Понятие договора

Рассмотренные понятие и  структура определяют содержание договора как процесса. С учетом сказанного можно сделать вывод о том, что договор как процесс - это  растянутая во времени и структурно упорядоченная деятельность (действия) субъектов правоотношений, в процессе которой договор составляется и  заключается, а также исполняется, изменяется или расторгается. То есть договор как процесс указывает  на движение, динамику договорного  правоотношения.

Указанное определение не ставит под сомнение понятие, структуру  и значение договора как правового  института. Кроме того, договор как  документ, договор как сделка, договор  как правоотношение, договор как  правовое средство, договор как инструмент создания и умножения богатства, договор как процесс - все эти  подходы к пониманию договора не конкурируют друг с другом, так  как в основе каждого из них  лежит свой квалифицирующий признак. В этой связи М.И. Брагинский, указывая на многозначность договора, справедливо  отмечает, что все "они объединены единым термином - "договор", но отличаются содержанием"¹³.

Статьи 1, 421 ГК РФ, а также  ст. 5, 21, 56 ТК РФ декларируют принцип  свободы договора, предполагающий права  на свободное заключение, изменение  и расторжение договора с различной  степенью детализации порядка их реализации. Изъятие из данного принципа допустимо лишь в целях охраны прав и законных интересов третьих  лиц. Законом может быть предусмотрена  обязанность лица заключить договор. Последнее одинаково относится  и к трудовому договору, так  как, например, ч. 5 ст. 73 УК РФ предусматривает  право суда возложить на осужденного  обязанность трудоустроиться либо не менять место работы.

Принцип предполагает отсутствие таких пороков воли стороны, с  которыми закон связывает признание  договора незаключенным с момента  заключения. Такие пороки возникают  вследствие обмана, принуждения, угрозы, изменений восприятия реальности одной  из договаривающихся сторон по причине психического расстройства, малолетства, иным причинам (анестезия, шок и проч.). Стороны добровольно возлагают на себя те права и обязанности, о которых договариваются.

Целевая направленность соглашения связана непосредственно с его  предметом, в силу ст. 432 ГК выступающим одним из существенных условий. Под существенными понимаются такие условия, с достижением согласия относительно которых закон связывает признание договора заключенным. При отсутствии в письменном соглашении указания на предмет соглашение не может быть признано заключенным. Существенными признаются также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Таким образом, прежде всего по поводу предмета соглашения и объекта должно быть достигнуто соглашение между сторонами.

Действующий Трудовой кодекс понятия существенных условий договора, как и самого термина, не содержит, однако в соответствии со ст. 57 ТК для  возникновения трудовых отношений  достаточно лишь фактического допуска  к работе. Статья 74 ТК указывает, что  по инициативе работодателя могут меняться все условия договора, кроме трудовой функции, которая при системном  толковании статей 15, 56, 57, 72, 74 ТК и оказывается  предметом трудового договора.

Заключая гражданский  договор, стороны самостоятельно определяют, какие действия им разрешено и/или  следует производить с объектом договора, являющимся непосредственной частью предмета договора, чтобы достигались  цели, установленные каждой из сторон. При заключении трудового договора работник и работодатель предусматривают  набор конкретных обязанностей, связанных  с предоставленной работой по должности. Учитывая, что универсального определения объекта трудовых отношений нет, осмелимся предположить, что объектом трудового договора может быть признана предоставленная по должности работа¹⁴.

Соответствие требованиям  закона выражается в соблюдении требований императивных норм, действующих на момент заключения соглашения, в отношении  предмета, содержания прав и обязанностей, субъектного состава, формы, наличия  регистрации соглашения в компетентных органах.

По смыслу ст. 169, 422 ГК РФ недопустимым является установление предметом договора запрещенного законом действия, действия с объектом, запрещенные или ограниченные законом.

Требования к субъекту устанавливаются на основании закона и связываются с наличием разрешения на какую-либо деятельность. Например, в силу ст. 938 ГК страховщиком может  быть только юридическое лицо, имеющее  лицензию на вид страхования. Законодательство о государственной гражданской  службе (ст. 12 ФЗ "О государственной  гражданской службе в Российской Федерации" от 27.07.2004, в ред. от 18.07.2009) связывает заключение контракта  с гражданином России с соответствием  требованиям к стажу работы, отсутствием  судимости и иными ограничениями (ч. 1 ст. 16 Закона).

С субъектным составом также  связаны возможные ограничения  по перемене лиц в обязательстве. Как правило, ограничения касаются тех отношений, в которых обязательство  тесно связано с одной из сторон, т.е. правопреемство недопустимо. Это  правило нашло отражение в  ст. 383 ГК. В гражданском договоре правопреемство недопустимо в случае договоров на создание результатов  интеллектуальной деятельности, в которых  выбывшей стороной является исполнитель. Таковы же обязательства по трудовому  договору, которые в соответствии со ст. 56 ТК работник обязан исполнять  свои обязанности лично.

Большое количество договоров  подлежит регистрации в компетентном органе. К таким относят договоры, объекты которых - недвижимость, права  на результаты интеллектуальной деятельности, связанные с секретной информацией, и прочие.

В иных случаях соответствие договора закону связывается с формой договора (ст. 161, 434 ГК); трудовой договор  заключается только в письменной форме (ст. 57 ТК).

Любое соглашение подчинено  правопорядку государства, который  установлен самим государством либо выбран сторонами при наличии  свободы такого выбора, если в договоре имеется элемент, подчиненный иному  правопорядку. Но в любом случае положения соглашения не могут противоречить  императивным нормам применимого законодательства. В противном случае имеет место  основание для признания их не имеющими силу. Права и обязанности могут быть прямо не предусмотрены законодательно, главное, чтобы они не противоречили ему. Например, страхование противоправных интересов недопустимо (п. 1 ст. 928 ГК РФ). Обнаружение отсутствия интереса собственника в сохранении имущества влечет признание договора страхования незаключенным (п. 2 ст. 930 ГК РФ).

Права должны быть действительными. В соответствии со ст. 390 ГК РФ старый кредитор в гражданском правоотношении отвечает за действительность передаваемого  права перед новым. Невозможно передать по договору прав больше, чем имеет  договаривающаяся сторона. В трудовых отношениях действительность прав связывается  с правосубъектностью работодателя как субъекта экономической деятельности, его экономической нишей, создающими объективную необходимость выполнения определенной работы, которая по договору должна быть предоставлена работнику. Согласно данному принципу, законность непременно включает в себя соответствие условий договора императивным нормам закона не только в содержательном смысле, но и в формальном (словесном), так как определения, содержащиеся в договоре, не могут иметь меньший объем, чем он содержится в тех же определениях, используемых законом.

Предполагается активное действие субъекта отношений, выражающееся в даче ясно выраженного согласия на взаимодействие с другим субъектом  с целью получения задуманного  результата. Такое согласие формулируется  в документе (гражданский договор, трудовой договор) либо дается в словесной  форме.

Таким образом, принцип определенности предполагает прежде всего выбор такой формулировки прав и обязанностей, которая бы исключила неоднозначное толкование положений договора, прежде всего предмета договора. Двусмысленность толкования приводит к невозможности определить объем требования и его правовое обоснование.

Положения договора, содержащие указания на предмет договора, права  и обязанности сторон, должны быть достаточно ясно выраженными, чтобы  предъявитель требования об исполнении мог доказательно утверждать о его  наличии, что одинаково важно  для сторон как гражданского, так  и трудового договора.

Статья 309 ГК РФ и статья 21 ТК РФ устанавливают, что обязательства  должны исполняться надлежащим образом, добросовестно. Однако если обязанности  и указаны в договоре с достаточной  ясностью, то алгоритм их выполнения, с  которым и связывается надлежащее исполнение договора, указан не всегда. Он может содержаться в обязательном учебном материале, успешное освоение которого связывается с присвоением  лицу квалификации по полученной специальности. Например, этой обязанности в потребительских  отношениях с медицинской организацией противостоит право на компетентную (подразумеваем - квалифицированную) медицинскую  помощь, обучение оказанию которой  является предметом обучения в специализированных образовательных учреждениях. Кроме  того, существует множество технических  регламентов и инструкций государственных  органов или органов саморегулируемых организаций, не требующих включения в текст соглашения, но не допускающих отклонения под угрозой ответственности.

В рамках трудовых отношениях большая роль принадлежит локальным  актам работодателя: если нормативно-правовой акт или подзаконный акт не содержит полностью или в части  порядок исполнения взятых обязательств, то работодатель в пределах своей  компетенции принимает локальные  акты, заполняющие эти пробелы. Вместе с тем, на наш взгляд, неследование локальным актам не может быть признано нарушением обязанностей, если результат такого нарушения не влечет ухудшение результата деятельности, на который рассчитывала другая сторона.

Нарушение имеющихся прав, ненадлежащее выполнение или невыполнение принятых на себя обязанностей влекут наложение наказания, предусмотренного в законе и/или договоре, если законом  предусмотрена возможность установления договорной ответственности. Это касается любого соглашения. Лицо, право которого нарушено, имеет право защищать его  любым не запрещенным законом  способом: самозащита, обращение в  органы исполнительной власти, в суд  в установленные законом сроки. Право на эффективную защиту своего права содержится в Конституции  России (ст. 45, 46), в ст. 13 ранее упомянутой Конвенции. Статьи 10, 11, 12 ГК предоставляют  права защиты путем возмещения убытков  в виде денежной компенсации, исполнения предусмотренного обязательства, возмещения расходов. Статья 352 ТК называет кроме  судебной защиты обращение в органы государственной инспекции по труду, комиссию по разрешению трудовых споров. Основным критерием самозащиты выступает  адекватность способа защиты нарушению  и законности защищаемого интереса, так как незаконные интересы защите не подлежат, а злоупотребление правом не допускается.

Правовая защита действует  в равной степени и на кредитора (заказчика, работодателя), и на исполнителя (работника): недопустимо возложение ответственности за нарушение условий  договора без вины, если сам закон не допускает этого... В оговоренных законом случаях действует презумпция виновности исполняющей стороны (ст. 401 ГК). Сторона соглашения признается виновной, если не докажет, что нарушение обязательства стало причиной форс-мажорных, т.е. непредвиденных и неотвратимых, обстоятельств. Указанные обстоятельства не вытекают из обстановки, не являются следствием действий ни одной из сторон и не могут быть предотвращены волевым усилием вследствие либо объективного отсутствия средств (в частности, недостижение наукой необходимого уровня знаний), либо объективного превышения требований обстановки над возможностями стороны.

При этом необходимо помнить, что возложенные на другую сторону  требования к исполнению должны быть реально исполнимыми. По правилам ст. 416 ГК в случае предъявления требований, исполнить которые не представляется возможным, ответственности за нарушение  не наступает. С другой стороны, исполняющая  сторона может быть обязана информировать  заказывающую сторону обо всех обстоятельствах, которые могут служить препятствием к исполнению обязательства, не только по запросу заказывающей стороны, но и в случаях, когда это оговорено  сторонами, по своей инициативе, если ей известно, что такие обстоятельства могут повлечь такую невозможность. В частности, нормы ст. 716 ГК предусматривают  обязанности подрядчика сообщать сведения об обстоятельствах, которые могут  повлиять на выполнение работ. Заказывающая сторона, извещенная о таких обстоятельствах  надлежащим образом, настаивающая на исполнении, несет риск, связанный с неисполнением  соглашения.

В трудовом отношении вина толкуется в классическом смысле как психическое отношение субъекта к деянию и, по сути, является признаком  состава дисциплинарного проступка. Вина приобретает форму умысла или  неосторожности, которая учитывается  при наложении взыскания. Презумпции вины при рассмотрении дисциплинарного  проступка не предусматривается. В  Дигестах Юстиниана высказывалось  мнение, что формой вины является неопытность, т.е. отсутствие необходимого опыта для исполнения обязанностей по договору. Однако оговаривалось, что работник является виновным в том случае, если принял на себя обязанности, заявив о себе как о профессионале. Когда исполняющий обязательство выбран без учета либо проверки его квалификации, ответственность за результат в большинстве случае несет его нанимающий. Эти же соображения применялись и к гражданским спорам о найме. Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (та же неопытность), подтвержденной результатами аттестации, дает право работодателю расторгнуть трудовой договор на основании ст. 81 ТК.