Понятие и особенности удержания

Кредитор в период применения удержания фактически владеет имуществом, но волевого аспекта в таком владении нет, ибо владение вещью должника со стороны кредитора обусловлено не собственным желанием, хотением и стремлением обладать, а вынужденной необходимостью в целях обеспечения иных своих интересов. Поэтому если и можно назвать удержание владением, то только титульным владением, если мы говорим о конкретных обязательствах, таких как поручительство, подряд, комиссия, агентский договор и т.д., поскольку во всех этих ситуациях лицо владеет вещью в силу права, переданного от собственника.

Институт удержания применяется в российском праве в различных отраслях. Появившись изначально в отрасли гражданского права, удержание было заимствовано другими отраслями - как частного, так и публичного права. Однако важно помнить, что удержание в частном праве нельзя приравнивать к удержанию в публичном праве, поскольку это совершенно различные меры и способы воздействия.

Удержание в частном праве вытекает исключительно из обязательственных отношений.

Удержание в публичном праве (например, в административном) регулируется совершенно иными механизмами и приемами. Перенесение удержания в область публичного права прекращает его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института. Сохраняя какие-то черты частноправовой отрасли (гражданского права), он все же будет с неизбежностью принадлежать к публичному праву и регулироваться с помощью характерных для него механизмов и приемов. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Поэтому в публичном праве удержание не есть способ обеспечения обязательств, а скорее мера ответственности, взыскание, налагаемое на нарушившего право. Сафонов М.Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, 2009. № 7.

Необходимо от гражданско-правового удержания отличать также право удержания, предусмотренное в таможенном законодательстве с целью обеспечения исполнения обязанностей субъектов по уплате таможенных пошлин и платежей и применяемое государством в лице уполномоченных органов.

Удержание необходимо отличать от ареста и конфискации имущества. Удержание является именно ограничением права собственности и не влечет за собой его перехода.

В отличие от удержания, арест применяется только специально уполномоченными государственными институтами в случае нарушения стороной норм и правил, установленных законом. Соответственно, данный институт регулируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Налоговым кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Таким образом, удержание - это гражданско-правовой (частноправовой) институт, и его не нужно путать с удержание в иных отраслях права.

В главах Гражданского кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, содержатся специальные ссылки к статье 359 ГК РФ. В частности, за комиссионером признано право удерживать находящуюся у него вещь комитента (п.2 ст.996 ГК РФ), за перевозчиком - перевозимые грузы и багаж (п.4 ст.790 ГК РФ), за подрядчиком - результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование и переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (ст.712 ГК РФ).

О принадлежности института удержания к обязательственному праву свидетельствует ряд признаков. Прежде всего - структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе РФ: правила об удержании помещены в параграфе 4 «Удержание» гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права». Сарбаш С.В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. /Юрист. 2008. № 5.

Далее, объектом воздействия обеспечительных средств является воля. Таким образом, суть обеспечительных средств, в том числе и удержания - это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству.

Существует мнение, что удержание может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. Нельзя не признать, что направленность залога и удержания идентична: оба этих средства побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Однако уравнивать их нельзя: залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Законом не предусмотрены иные случаи возникновения залога. Более того, удержание не пользуется защитой, если вещь вышла из непосредственного обладания кредитором, который обеспечивал ею свое обязательство, в отличие от залога, который обладает «правом следования», то есть у залогодержателя есть возможность истребовать вещь из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Таким образом, залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей.

Гражданско-правовая ответственность - это лишь такие санкции, которые связаны с дополнительным обременением правонарушителя, то есть являются для него наказанием, но удержание «наказанием» быть не может, поскольку удержание - это не дополнительно возлагаемое бремя. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Учебник по гражданскому праву. Часть 2. М., 2008. С. 416.

Применение удержания возможно только в договорных отношениях - то есть когда стороны являются участниками определенного соглашения, и во внедоговорных обязательствах невозможно его применение. Удержание во внедоговорном обязательстве незаконно, поскольку образуется самовольно, не из титульного владения, как в конкретных обязательствах. Это еще раз дает основание утверждать, что сегодня применять удержание во внедоговорных обязательствах невозможно, поскольку ситуация будет усугубляться, главным образом, конфликтом с публично-правовыми отношениями. Получается, что во всех других, внедоговорных случаях, даже если действия субъекта будут внешне походить на «удержание имущества», фактически это будет являться самозащитой - допустимым способом защиты гражданских прав, если они соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст.14 ГК РФ).

Важно помнить на практике, что удержание - это институт обязательственного права, и область его применения - договорные отношения. Это принципиально для разграничения института удержания и самозащиты.

Самозащиту следует рассматривать в широком и узком смысле. В широком смысле удержание можно отнести с мере самозащиты, в узком же - нельзя, и тому имеются несколько обоснованных причин.

Во-первых, кредитор, применяя удержание на основании невыполнения должником обязательств по договору не должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите такая оценка соразмерности является необходимой.

Во-вторых, если действия удерживающего обусловлены договором - то речь идет об удержании, и здесь это правовое средство, направленное на обеспечение исполнения конкретного обязательства. В ситуациях, когда лицо каким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите. Южанин Н.В., Рыбаков В.А. Удержание как способ обеспечения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. №2.

Удержание - единственный из поименованных в гл.23 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона. То есть для его применения кредитором не нужно заключать специального соглашения, даже если в договоре нет указаний на его применение, это не является основанием его неприменения. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Учебник по гражданскому праву. Часть 2. М., 2008. С. 425.

Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ.

Особенность данной обеспечительной меры заключается в том, что кредитор имеет право удержать имущество должника до момента исполнения последним своей обязанности. До настоящего времени еще не поставлена точка в вопросе о природе права удержания:

- сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК РФ);

- из норм о праве удержания  следует, что лицо, удерживающее  имущество, осуществляет данное  правомочие посредством действия, которое выражается в том, что кредитор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица;

- по форме совершения данной  сделки наиболее характерной  будет являться устная форма совершения сделки - кредитор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника, однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть в выдаче документа, направлении письма и т.п., из которых явствует намерение кредитора произвести удержание;

- данные формы подпадают под  действие п.1 ст.158 ГК РФ (устная  и письменная формы сделок). В  то же время сделка об удержании  может быть совершена и в  иной форме. Закон не требует  для совершения сделки об удержании  письменной формы, она может совершаться устно, и, соответственно п. 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

С подобным пониманием природы права удержания принципиально не соглашается Д.А. Торкин, приводя следующие доводы:

- право удержания - это субъективное  право, существующее в рамках  правоотношения, возникающего в  силу закона;

- сделка - это юридический факт, который влечет возникновение  правоотношения, но сам таковым  не является;

- посему отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным. Торкин Д.А. Меры оперативного воздействия в роли способа обеспечения обязательств // Гражданское право, 2005. №2.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом. Иначе говоря, содержание этого права и основания его применения определяются законом, а не волей ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, а также действия по осуществлению права удержания вещи. Поэтому одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению права на удержание вещи, но никак не само право удержания.

Некоторые исследователи высказывают мнение, что удержание - это мера оперативного воздействия на должника, призванная стимулировать его к исполнению обязательства.

Долгое время именно с силу того, что данная обеспечительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обязательств, она не включалась в систему таких способов, а признавалась одной из мер оперативного воздействия, чем и является, по мнению исследователя, до сих пор.

Аналогичного мнения придерживается и проф. В.П. Грибанов, относя удержание к мерам оперативного воздействия на основании следующих критериев:

1) неразрывная связь с обязательственным  отношением;

2) направленность на охрану прав  и интересов управомоченного;

3) характер одностороннего действия, осуществимого без обращения к компетентным органам;

4) специфические гарантии, предоставляемые  обязанному лицу;

5) вероятность наступления неблагоприятных  последствий для обязанного лица;

6) первоочередная направленность  на побуждение другой стороны  к надлежащему исполнению обязанностей - обеспечение надлежащего исполнения. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2007. С.149.

Тот факт, что право удержания вещи применяется ретентором (лицом, удерживающим вещь) к нарушителю его прав самостоятельно, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам дает основание причислить его к разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения.

Право удержания - это специфический способ обеспечения исполнения обязательств. Это даже не «способ обеспечения исполнения обязательств», а «способ обеспечения обязательств», т.е. исключить из формулировки ключевое слово «исполнение», поскольку именно положительная реализация исполнения обязательства не является гарантированной. Неисполнение обязательства таким образом «подстраховывается» удержанием имущества должника.

Подписывая соглашение об удержании, должник заранее выражается свое согласие на применение кредитором удержания, а если удержание вытекает из закона - то здесь тем более не может быть никакого несоответствия, ибо должник не лишится своего имущества без судебного решения.

2.2 Условия и порядок  совершения удержания

На практике часто возникает проблема применения удержания в той или иной ситуации. Имеется в виду разграничение: в каких ситуациях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, а в каких действия лиц, удерживающих вещь, подпадают под некоторые составы уголовных преступлений, порождая, таким образом, уголовные правоотношения. Захват имущества используется для того, чтобы побудить должника к выплате долга, или реализуется с обращением денежных средств в счет погашения долга. Возникает проблемная ситуация: попытки органов предварительного расследования квалифицировать эти действия как хищение (грабеж или разбойное нападение) в зависимости от способа захвата часто не имеют успеха, поскольку хищение - это изъятие чужого имущества, а здесь имущество является спорным. То есть, введенные в ГК РФ нормы об удержании вещи (ст. ст. 359, 360 ГК РФ) вызывают много противоречий в связи с недостаточной теоретической проработкой.