Президиум ВАС РФ указал, что сопоставление
условий договора с учетом воли сторон
и цели договора позволяет сделать вывод
о намерении сторон заключить авторский
договор заказа.
Исследуя указанные обстоятельства,
суды по-разному оценили наличие в договоре
условий о предмете авторского договора
и об объекте авторских прав, подлежащих
передаче заказчику. Это позволило суду
первой инстанции признать договор незаключенным,
а судам апелляционной и кассационной
инстанций - сделать вывод о наличии соглашения
по всем существенным условиям договора
такого вида.
Президиум ВАС РФ не согласился с утверждением
судов апелляционной и кассационной инстанций
о том, что произведение, которое автор
обязуется создать, определено вполне
конкретно, более того, уже задумано автором,
но лишь "технически" не создано.
Простого указания в авторском договоре
заказа на то, что произведение, права
на использование которого передаются
заказчику, будет вторым произведением,
созданным автором, и будет соответствовать
определенному жанру, без указания иных
параметров, характеристик будущего произведения
(например, сюжета, названия) или без представления
творческой заявки, плана, недостаточно.
Таким образом, следует признать, что
стороны не достигли соглашения о предмете
авторского договора заказа, поэтому у
судов апелляционной и кассационной инстанций
не было оснований для признания его заключенным
<53>.
--------------------------------
<53> Постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 27 июня 2006 г. N 2039/06; см. также:
Постановление Федерального арбитражного
суда Волго-Вятского округа от
26 декабря 2005 года. Дело N А17-295/1-2005.
Законодатель в п. 2 ст. 1288 ГК РФ отдельно
отметил как возможность предоставления
по договору авторского заказа права на
использование произведения, так и передачу
исключительного права на создаваемое
произведение. Следовательно, условиями
договора авторского заказа может быть
предусмотрено:
1) отчуждение заказчику исключительного
права на произведение, которое
должно быть создано автором;
2) предоставление заказчику права
использования этого произведения
в пределах, установленных договором.
Если же договор авторского заказа предусматривает
отчуждение заказчику исключительного
права на произведение, которое должно
быть создано автором, к такому договору,
соответственно, применяются правила
о договоре об отчуждении исключительного
права, если из существа договора не вытекает
иное.
Статья 1289 ГК РФ устанавливает сроки
исполнения договора авторского заказа.
Договор, который не предусматривает и
не позволяет определить срок его исполнения,
не считается заключенным. Из чего следует
вывод о том, что условие о сроке исполнения
является для договора авторского заказа
существенным.
В случае, когда срок исполнения договора
авторского заказа наступил, автору при
необходимости и при наличии уважительных
причин для завершения создания произведения
предоставляется дополнительный льготный
срок продолжительностью в одну четвертую
часть срока, установленного для исполнения
договора. Более длительный льготный срок
может быть предусмотрен соглашением
сторон.
По истечении льготного срока, предоставленного
автору в соответствии с п. 2 ст. 1289 ГК РФ,
заказчик вправе в одностороннем порядке
отказаться от договора авторского заказа.
Заказчик также вправе отказаться от
договора авторского заказа непосредственно
по окончании срока, установленного договором
для его исполнения, если договор к этому
времени не исполнен, а из его условий
явно вытекает, что при нарушении срока
исполнения договора заказчик утрачивает
интерес к договору.
Договор авторского заказа является
возмездным, если соглашением сторон не
предусмотрено иное.
Договор
об отчуждении исключительного права
на произведение
Обладатели
исключительных прав, не заинтересованные
в их полном и окончательном переходе
к другому лицу, могут воспользоваться
лицензионным договором (ст. 1235 ГК РФ).
По лицензионному договору одна сторона
- обладатель исключительного права на
результат интеллектуальной деятельности
или на средство индивидуализации предоставляет
или обязуется предоставить другой стороне
право использования такого результата
или такого средства в предусмотренных
договором пределах.
Право использования
результата интеллектуальной деятельности
или средства индивидуализации, прямо
не указанное в лицензионном договоре,
не считается предоставленным. Срок, на
который заключается лицензионный договор,
не может превышать срок действия исключительного
права на результат интеллектуальной
деятельности или на средство индивидуализации.
Если в лицензионном договоре срок его
действия не определен, договор по общему
правилу считается заключенным на 5 лет.
Переход исключительного
права на результат интеллектуальной
деятельности или на средство индивидуализации
к новому правообладателю не является
основанием для изменения или расторжения
лицензионного договора, заключенного
предшествующим правообладателем[1].
Лицензионные
договоры могут классифицироваться в
зависимости от способа использования
на издательский, постановочный, сценарный,
об использовании на радио, телевидении
и т.д. В свою очередь издательский договор
может быть разделен на договор на издание
литературных произведений, музыкальных
произведений, произведений изобразительного
искусства, каждый из которых обладает
определенными особенностями. Однако
следует отметить, что в законодательстве
такая классификация не закреплена (отдельно
регулируется только издательский лицензионный
договор).
Согласно п.
1 ст. 1276 ГК по лицензионному договору одна
сторона - автор или иной правообладатель
(лицензиар) предоставляет либо обязуется
предоставить другой стороне (лицензиату)
право использования этого произведения
в установленных договором пределах.
Лицензионный
договор заключается в письменной форме.
Договор о предоставлении права использования
произведения в периодическом печатном
издании может быть заключен в устной
форме. Смысл и общая направленность этой
нормы вполне понятны и оправданны: в той
сфере, где требуется быстрое и оперативное
использование произведений, а также в
той сфере, где произведения используются
в больших количествах, законодатель отказывается
от формальностей, от письменного оформления
договоров. Однако, следует отметить, что
в этом случае автору труднее защищать
свои права в случае нарушения. Гражданский
кодекс ничего не говорит о последствиях
несоблюдения письменной формы авторского
договор. Таким образом, будет действовать
общее последствие, заключающееся в том,
что стороны не смогут ссылаться на свидетельские
показания, однако смогут использовать
другие письменные доказательства.
Лицензионный
договор чаще всего заключается путем
составления единого документа, подписанного
сторонами. Издатели, звукозаписывающие
студии, иные субъекты, использующие и
музыкальные и литературные произведения,
имеют разработанные бланки договоров,
которые заполняются и подписываются
сторонами, специфика же отражается в
разделе "Особые условия"[2].
Нередко договор
представляет собой не единый документ,
а их совокупность. Составной частью договора
может быть, в частности, приложенный к
договору план-проспект произведения,
соглашение о распределении вознаграждения
между соавторами, дополнительное соглашение
о перенесении срока предоставления произведения
и т.д.
В возмездном
лицензионном договоре должен быть указан
размер вознаграждения за использование
произведения или порядок исчисления
такого вознаграждения. В таком договоре
может быть предусмотрена выплата лицензиару
вознаграждения в форме фиксированных
разовых или периодических платежей, процентных
отчислений от дохода (выручки) либо в
иной форме.
В ст. 1287 ГК законодатель
установил особые условия издательского
лицензионного договора. Согласно п. 1
указанной статьи по договору о предоставлении
права использования произведения, заключенному
автором или иным правообладателем с издателем,
то есть с лицом, на которое в соответствии
с договором возлагается обязанность
издать произведение (издательский лицензионный
договор), лицензиат обязан начать использование
произведения не позднее срока, установленного
в договоре. При неисполнении этой обязанности
лицензиар вправе отказаться от договора
без возмещения лицензиату причиненных
таким отказом убытков. Неисполнение этой
обязанности влечет за собой возможность
одностороннего расторжения договора
по инициативе автора без возмещения издателю
причиненных этим убытков, а также возможность
взыскать с издателя предусмотренное
договором вознаграждение в полном объеме
(п. 2 ст. 1287 ГК) [3].
В случае отсутствия
в договоре конкретного срока начала использования
произведения такое использование должно
быть начато в срок, обычный для данного
вида произведений и способа их использования.
Такой договор может быть расторгнут лицензиаром
по основаниям и в порядке, которые предусмотрены
статьей 450 ГК. Согласно п. 2 указанной статьи
по требованию одной из сторон договор
может быть изменен или расторгнут по
решению суда только:
1) при существенном
нарушении договора другой стороной;
2) в иных
случаях, предусмотренных настоящим
Кодексом, другими законами или
договором.
Существенным
признается нарушение договора одной
из сторон, которое влечет для другой стороны
такой ущерб, что она в значительной степени
лишается того, на что была вправе рассчитывать
при заключении договора.
Лицензионный
договор о предоставлении права использования
произведения
Как
уже отмечалось, в ГК РФ закрепляется
возможность выбора между тремя
основными видами договоров о
передаче (предоставлении) прав, необходимых
для использования произведений:
1) договором
об отчуждении исключительного
права на произведение в полном
объеме, ранее законодательством
не предусматривавшегося (ст. 1285 ГК
РФ);
2) лицензионным
договором о предоставлении права
использования произведения на
исключительной основе (исключительная
лицензия), положения о котором
в основном соответствуют предусматривавшимся
ЗоАП положениям, относящимся к авторским
договорам о передаче исключительных
прав;
3) лицензионным
договором о предоставлении права
использования произведения на
неисключительной основе (простая (неисключительная)
лицензия), в основном соответствующим
положениям ЗоАП, относящимся к авторским
договорам о передаче неисключительных
прав.
Происшедшее
изменение терминологии, в результате
которого вместо термина "авторский
договор" вводится термин "лицензионный
договор", как представляется, обусловлено
исключительно желанием разработчиков
проекта части четвертой ГК РФ обеспечить
единообразие в обозначении данной категории
договоров для всех видов объектов интеллектуальной
собственности [4].
В отличие от
договора об отчуждении исключительного
права на произведение при заключении
лицензионного договора одна его сторона
(лицензиар, "правообладатель") предоставляет
или обязуется предоставить другой стороне
(лицензиату, "пользователю", "правоприобретателю")
право использования произведения не
в полном объеме, а только в тех пределах,
которые устанавливаются лицензионным
договором, в том числе с учетом ограничений
и презумпций, предусмотренных ГК РФ: "по
лицензионному договору одна сторона
- автор или иной правообладатель (лицензиар)
предоставляет либо обязуется предоставить
другой стороне (лицензиату) право использования
этого произведения в установленных договором
пределах".
Из приведенной
формулировки п. 1 ст. 1286 ГК РФ следует,
что лицензионный договор может быть как
консенсуальным, так и реальным, т.е. признаваться
заключенным только после совершения
сторонами определенных действий, например
по передаче суммы вознаграждения.
Согласно общему
правилу лицензионный договор должен
заключаться в письменной форме. Несоблюдение
данного требования влечет последствия,
предусмотренные абзацем третьим п. 2 ст.
1235 ГК РФ, - недействительность лицензионного
договора[5].
Из общего правила
о необходимости соблюдения письменной
формы договора для авторско-правовой
сферы сделано два исключения:
1) в устной
форме может заключаться лицензионный
договор о предоставлении права
использования произведения в
периодическом печатном издании
(п. 2 ст. 1286 ГК РФ);
2) в форме
так называемой оберточной лицензии может
заключаться лицензионный договор о предоставлении
права использования программы для ЭВМ
или базы данных. Условия такого договора
должны быть изложены на приобретаемом
экземпляре программы или базы данных
либо на упаковке приобретаемого экземпляра,
договор рассматривается как договор
присоединения, а согласием на его заключение
признается начало использования произведения
или базы данных: "Заключение лицензионных
договоров о предоставлении права использования
программы для ЭВМ или базы данных допускается
путем заключения каждым пользователем
с соответствующим правообладателем договора
присоединения, условия которого изложены
на приобретаемом экземпляре таких программы
или базы данных либо на упаковке этого
экземпляра. Начало использования таких
программы или базы данных пользователем,
как оно определяется этими условиями,
означает его согласие на заключение договора"
(п. 3 статьи 1286 ГК РФ).
Лицензионный
договор может быть как возмездным, так
и безвозмездным, однако последнее обстоятельство
должно быть четко отражено в лицензионном
договоре, так как при отсутствии указаний
на безвозмездность лицензионного договора
он считается возмездным (п. 5 ст. 1235 ГК
РФ), а если в договоре не указано, что он
безвозмездный, но при этом не установлен
размер вознаграждения или порядок его
определения, договор будет считаться
незаключенным (абзац второй п. 5 ст. 1235
ГК РФ, п. 4 ст. 1286 ГК РФ).
В абзаце втором
п. 4 ст. 1286 ГК РФ также отмечается, что выплата
вознаграждения может предусматриваться
в форме фиксированных разовых или периодических
платежей, процентных отчислений от дохода
(выручки) или в иной форме, например путем
различных сочетаний указанных вариантов
и т.д. Следовательно, порядок исчисления
и выплаты вознаграждения согласно общему
правилу устанавливается сторонами самостоятельно.