Шпаргалка по "Гражданскому праву"

Следует отметить, что  соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме независимо от того, в какой форме заключено основное обязательств. В противном случае, соглашение о неустойке является недействительным.

Завершая характеристику данного способа обеспечения  исполнения обязательства, необходимо отметить, что в ст. 394 ГК РФ представлено соотношение неустойки и убытков:

а) По общему правилу, если за неисполнение обязательства установлена  неустойка, то убытки возмещаются в  части. не покрытой неустойкой. Однако, законом или договором могут быть установлены другие случаи соотношения неустойки и убытков, о которых указано ниже.

б) Может взыскиваться только неустойка.

в) Могут взыскиваться в полном объеме и неустойка, и  убытки.

г) По выбору кредитора  взыскивается либо неустойка, либо убытки.

2. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства состоит в следующем. Если должник не исполняет в установленный срок обязательств по оплате вещи, возмещению связанных с нею издержек и других убытков, а также не связанные с вышеперечисленными требования, но вытекающие из обязательства, то кредитор вправе удерживать такую вещь до момента надлежащего исполнения должником своего обязательства, даже несмотря на то, что после поступления данной вещи во владению кредитору права на нее перешли третьим лицам. Следует отметить, что изложенные выше правила относительно удержания вещи могут быть изменены договором.

3. Задатком называется  денежная сумма, выдаваемая одной  из договаривающихся сторон другой  стороне в счет причитающихся  с нее по договору платежей, в доказательство заключения договора, а также в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке должно заключаться в письменной форме независимо от его суммы. Если возникает сомнение относительно того, является ли эта сумма задатком или нет, в частности, из-за несоблюдения формы соглашения о задатке, то эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, пока не доказано иное. Режим задатка состоит в следующем:

а) Если обязательство  прекращено до начала его исполнения вследствие соглашения сторон или невозможности его исполнения, то задаток должен быть возвращен.

б) Если в неисполнении договора виновата сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны.

в) Если за неисполнение договора виновата сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, если в договоре установлено иное, сторона, ответственная  за неисполнение договора, обязана  возместить другой стороне убытки с  зачетом суммы задатка.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Билет №24.

Вопрос №2. Обязательства, возникающие из публичного обещания награды, публичного конкурса. Проведение игр и пари

В российском гражданском  процессе кассационная инстанция является второй инстанцией (после судов, рассматривающих  дело по существу, и апелляционной  инстанции). В кассационном порядке рассматриваются жалобы и представления на любые вступившие в законную силу постановления любых судов, кроме постановлений Верховного Суда Российской Федерации.

Для обжалования постановления  суда в кассационном порядке лицо, участвующее в деле, должно подать кассационную жалобу (если инициатор обжалования прокурор — кассационное представление) непосредственно в суд кассационной инстанции.

Для подачи кассационной жалобы (представления) у лица, участвующего в деле, есть 6 месяцев с момента  вступления в силу обжалуемого постановления.

Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений  в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального  права или норм процессуального  права, которые повлияли на исход  дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Кассационная жалоба пишется по правилам главы 41 ГПК  РФ.

Современные цивилисты-практики не возлагают больших надежд на данную инстанцию, но надеются на исправление ситуации. Кассационная инстанция фактически новая, как и орган в котором она рассматривается — так называемый президиум.

 

 

 

Билет №25.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ  ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.

Обеспечение исполнения обязательств — это меры, предназначенные  для защиты интересов кредитора  от ненадлежащего ис¬полнения обязательства  должником и побуждения должника к исполнению обязательства.

     Основными  способами обеспечения являются:

1)     поручительство;

2)     банковская  гарантия;

3) иные способы, предусмотренные  законом или договором

      Способы  обеспечения исполнения обязательств  всегда носят имущественный характер.

     Обеспечение  исполнения обязательства является  дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается дополнительное обязательство.

     Поручительство  — договор, в силу которого  поручитель обязуется перед кредитором  другого лица (должника) отвечать за исполнение последним по его обязательствам полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

     Основанием  возникновения поручительства является  либо договор между кредитором  и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).

     Особенности  поручительства:

•        поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет  в будущем (ст. 361 ГК РФ);

•        поручитель несет солидарную ответственность  с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;

•        объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом  долга по главному обязательству;

•        поручитель, исполнивший обязательство  вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).

     Поручительство  прекращается:

1) при прекращении  обеспечения обязательства;

2)   в случае изменения  условий обеспечения обязательства  без согласия поручителя;

3)   с переводом  долга на другое лицо, если  поручитель не дает на это  согласие;

4)   если кредитор  отказался принять надлежащее  исполнение;

5)   если установленный  договором поручительский срок  истек;

6) если срок поручительства  не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

     К поручителю, исполнившему обязательство, переходят  права кредитора по главному  и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель  удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.

    Банковская  гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом.

     В силу  банковской гарантии банк или  иное кредитное учреждение, или страховая организация, именуемая гарантом, выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями, даваемыми гарантом обязательства, денежную сумму при предоставлении бенефициаром письменного требования об оплате.

   Распространена  выдача банковских гарантий за  вознаграждение. При наличии соответственного  вознаграждения гарант имеет  право регрессного требования  к принципалу.

    Обязательство  гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии.

     Банковская  гарантия не может быть отозвана  гарантом и вступает в силу  со дня ее выдачи.

     Гарант  может отказать бенефициару в следующих случаях:

1)     если требования  бенефициара или предоставленные  им подтвержденные документы  не соответствуют условиям гарантии  либо представлены по окончанию  срока гарантии;

2)     если гаранту  до удовлетворения требования  бенефициара стало известно, что основное обязательство принципала перед бенефициаром исполнено, признано недействительным или прекратилось по иным основаниям.

      Банковская  гарантия прекращается уплатой  суммы, на которую выдана гарантия, по истечении срока гарантии или на основании отказа бенефициара от своих прав по гарантии.

     Существуют  два вида банковских гарантий:

•       условные, дающие право бенефициару на удовлетворение требования лишь при предоставлении последним судебного решения  о невыполнении принципалом своего обязательства;

•       безусловные, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара  без предоставления последним доказательств  ненадлежащего выполнения принципалом  своих обязательств.

    Особенности  банковской гарантии:

•       банковская гарантия не зависит от главного обязательства;

•       право  требования бенефициара не передается;

•       пределы  ответственности гаранта перед  бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии;

•       в  случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответственности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК РФ); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, имеет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

 

 

 

 

2. Пересмотр не вступивших  в законную силу судебных актов.

Апелляция, как порядок  пересмотра решений суда, ранее существовавший исключительно на уровне мировых судей, теперь представляет собой вторую ступень обжалования всех решений по гражданским делам, которые были рассмотрены по первой инстанции. Ранее законность таких судебных актов проверялась в кассационном порядке.

При рассмотрении гражданского дела судом кассационной инстанции до вступления в силу нового закона судьи исследовали только вопросы права. В апелляции же происходит пересмотр дела по существу, максимально приближенный к процедуре суда первой инстанции. В результате у обеих сторон появляется возможность высказаться в полной мере, представить свои пояснения по делу.

Согласно вступившему  в силу в текущем году закону, требования к апелляции в районном и областном судах одинаковы. Различие лишь в том, что в областном  суде решение подлежит принятию коллегиально – тремя судьями во главе с председательствующим, а в районном суде – единолично судьей районного (городского) суда.

Правом обжалования  решений всех судов первой инстанции, не вступивших в законную силу, в  апелляционном порядке обладают стороны и другие лица, участвующие в деле. Право принесения апелляционного представления принадлежит прокурору, участвующему в деле. Апелляционную жалобу вправе подать также лица, которые не были привлечены к участию в деле и вопрос о правах и обязанностях которых был разрешен судом.

Апелляционные жалоба подается через суд, принявший решение, в  течение месяца со дня принятия решения  суда в окончательной форме. На определения  суда первой инстанции может быть подана частная жалоба в течение  пятнадцати дней со дня вынесения определения.

В апелляционной жалобе не могут содержаться требования, не заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Ссылка на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается только в случае обоснования невозможности представить эти доказательства в суд первой инстанции.

Если дело не направлено в суд апелляционной инстанции, апелляционная жалоба может быть возвращена лицу, подавшему жалобу, по его просьбе. Возврат апелляционной  жалобы лицу, подавшему жалобу, осуществляется на основании определения судьи.

До вынесения судом  апелляционного определения допускается  отказ от апелляционной жалобы на основании письменного заявления. О принятии отказа от апелляционной  жалобы суд апелляционной инстанции выносит определение, которым прекращает апелляционное производство.

Рассматривается дело в  апелляционной инстанции по правилам производства в суде первой инстанции  с учетом некоторых особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ об апелляционном производстве.

Из полномочий суда апелляционной  инстанции исключена возможность  передачи дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При наличии грубых процессуальных нарушений (рассмотрение дела судом  в незаконном составе, в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и др.) суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных настоящей главой, по правилам так называемой «полной апелляции». О переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится определение с указанием действий, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроков их совершения.