Способы и виды обеспечения исполнения обязательств

Как особый специфический  вид задатка можно выделить отступное. Суть отступного заключается в том, что лишением права на данную в  качестве задатка сумму исчерпываются  все последствия неисполнения или  ненадлежащего исполнения договора. Сторона получает право отступиться  от заключенного уже договора, уплатив  другой стороне определенную денежную сумму, а другая сторона, согласившись на отступное, соответственно теряет всякое право взыскать убытки со стороны, отступившей  от договора. Среди цивилистов имеются  разные мнения насчет юридической грамотности  института отступного. Наиболее яростным противником отступного можно, пожалуй, назвать Шершеневича Г.Ф., который  говорит о различной природе  задатка и отступного: "Задаток  есть средство обеспечения обязательства; он укрепляет позиции участников гражданских правоотношений, предоставляя им дополнительные гарантии. Отступное - не есть средство обеспечения и, следовательно, укрепления обязательства; это, наоборот, есть средство ослабления обязательства…".¹⁵ ст.409 ГК РФ специально оговаривает прекращение обязательств отступным, и если стороны в своем договоре или специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным, в случае наступления соответствующих условий обязательство будет считаться прекращенным предоставлением взамен исполнения отступного.

 

2.4 Задаток и  аванс

Кроме того, ГК дополняет  правовое регулирование задатка  положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма  задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), - в  этом случае внесенная денежная сумма  признается авансом, если не будет доказано другое (п.3 ст.380 ГК РФ); когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, - в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток (п.1 ст.381 ГК РФ).

Задаток не следует смешивать  с авансом. Аванс, как и задаток, есть сумма, уплачиваемая наперед одной  стороной другой стороне, то есть и  задаток, и аванс выполняют платежную  функцию, так как денежные суммы  в обоих случаях вносятся кредитору  в счет причитающихся платежей. Также  обе эти суммы вносятся заранее, то есть до возникновения обязательства, чем отличаются от обычных платежей по обязательству. Однако если основной целью аванса является финансирование деятельности другой стороны путем  уплаты вперед части причитающейся  суммы, то задаток служит, прежде всего, доказательством заключения договора и средством обеспечения его  исполнения, хотя и несет в себе платежное назначение.

Аванс, как и задаток, выполняет  доказательственную функцию; факт выдачи задатка и аванса доказывает установление обязательства. Но следует иметь в виду, что факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора - он рассматривается лишь в качестве одного из многих возможных доказательств, в то время как соглашения о задатке достаточно для подтверждения заключения договора.

Помимо платежной и  доказательственной функций задаток  выполняет еще и обеспечительную  функцию, присущую всем способам обеспечения  исполнения обязательств. Авансу же такая  функция не принадлежит. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или договору другая сторона сохраняет право на вознаграждение несмотря на неисполнение договора. В отличие от аванса, согласно п.1 ст.381 ГК РФ, задаток должен быть возвращен в однократном размере только в случае, если обязательство было аннулировано сторонами до начала его исполнения или прекращено по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст.416 ГК РФ).

Несмотря на указанные  различия задатка и аванса, на практике зачастую возникают трудности в  определении того, является ли заранее  сделанный платеж задатком или авансом1. На этот счет законодатель специально предусматривает презумпцию, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти  суммы следует считать авансом, а не задатком (п.3 ст.380 ГК РФ). При  нарушении формы соглашения о  задатке, пока не доказано иное, выплаченные  суммы также следует рассматривать  в качестве аванса.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.5 Удержание

Удержание - новый способ обеспечения исполнения обязательств. Способ заключается в том, что  кредитору, у которого находится  вещь, подлежащая передаче должнику или  указанному им лицу, предоставлено  право в случае неисполнения должником  в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных  с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство  должником не будет исполнено (ст.359 ГК РФ).

Особенность такого обеспечения  исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен  правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства  непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания  вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный  характер, поскольку сторонам предоставлено  право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п.3 ст.359 ).

В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может  оказаться хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных  с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную  им вещь до оплаты выполненной работы, и т.п.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные  с оплатой удерживаемой вещи или  возмещением издержек на нее и  других убытков. Кредитор не лишается права удерживать находящуюся у  него вещь даже в тех случаях, когда  после того, как эта вещь оказалась  у кредитора, права на нее приобретены  другим лицом (не должником).

Если несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст.360 ГК РФ). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст.349-350 ГК РФ).

 

2.6 Банковская  гарантия

Банковская гарантия, так  же как и удержание, представляет собой новый, ранее неизвестный  отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит  в том, что банк, иное кредитное  учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого  лица (принципала) письменное обязательство  уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ).

Какие основные черты отличают гарантию от других способов обеспечения  исполнения обязательств?

Во-первых, особый субъектный состав участников отношений, связанных  с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или  страховые организации.

Лицо, обращающееся к гаранту  с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между  обязательством гаранта уплатить соответствующую  сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ). В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п.2 ст.376 ГК РФ).

В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с  надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним  волеизъявлением бенефициара.

Предусмотрено четыре основания  прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного  в гарантии срока, на который она  выдана; отказ бенефициара от своих  прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих  прав по гарантии путем письменного  заявления об освобождении гаранта  от его обязательств (п.1 ст.378 ГК РФ).

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности  банковской гарантии (ст.371 ГК РФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п.2 ст.369 ГК РФ).

Отмеченные характерные  черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность  для кредиторов, что может послужить  причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения  исполнения обязательств.

С другой стороны, можно ожидать  появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных  учреждений, которые будут профессионально  заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может  осуществляться за довольно высокое  вознаграждение. И с этой точки  зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему  соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребовать  от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта  с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п.1 ст.379 ГК).

 

 

 

 

 

 

 

3. Роль способов  обеспечения исполнения обязательств  в гражданских правоотношениях

Наличие между сторонами  обязательственных правоотношений само по себе еще не гарантирует  их надлежащее исполнение. В целях  ограждения интересов кредитора и предотвращения или уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, могут быть установлены меры принудительного характера. Некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего, это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки, а так же понуждение к исполнению обязательства в натуре (п.1 ст.393, 396 ГК РФ) ГК РФ - М. 1997г.

Но эти меры не всегда могут быть реализованы. Поэтому  закон предусматривает применение специальных дополнительных обеспечительных  мер, не имеющих общего характера, а  устанавливаемых по соглашению сторон, либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков и от наличия  у него имущества, на которое может  быть обращено взыскание по исполнительным документам. Как уже было сказано, это является способами обеспечения  исполнения обязательств.

Их роль, прежде всего  в том, что они стимулируют  должника к надлежащему поведению  и тем самым дают кредитору  более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредством наделения  кредитора дополнительными правами  по предотвращению или устранению неблагоприятных  последствий, которые может повлечь  для него возложенное нарушение  обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется путем: возложения на должника дополнительных обременений в виде уплаты неустойки  или задатка, привлечения к исполнению обязательства или к ответственности  за его неисполнение третьих лиц (поручительство, банковская гарантия), предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог, задаток).

Кроме стимулирующей, способы  обеспечения выполняют и другие функции. Например, неустойка и задаток  одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности. С помощью задатка к тому же осуществляется доказывание факта  заключения договора. Несмотря на то, что  институт обеспечения исполнения обязательств призван обеспечивать в первую очередь  интересы кредитора, это не означат, что допустимо пренебрегать правами  должника и третьего лица. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием  интересов кредитора, должника и  третьего лица (гаранта, поручителя, законодателя, если ими являются третьи лица, а  не должники). Конкретный способ обеспечения  исполнения обязательств может быть определен как правовым актом, так  и договором, но определяется соглашением  сторон.

Правовым актом могут  быть предусмотрены неустойка, удержание (ст. ст.712, 972, 997 ГК РФ), поручительство (ст.532) или залог. Так, согласно п.5 ст.488 ГК РФ проданный в кредит товар признается находящимся в залоге.

Гражданский кодекс РФ предусматривает  использование уступки денежного  требования в качестве способа обеспечения  исполнения обязательства, возникающего на основании договора финансирования (ст.824 ГК РФ). В договоре стороны могут  условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых актов, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст.869 ГК РФ), хранение у  третьего лица вещей, являющихся предметом  спора (секвестр) (ст.926 ГК РФ), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п.1 ст.327 ГК РФ). При этом, при выборе правовых конструкций для цепей  их использования в качестве способа  обеспечения важно учитывать  возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.