Источники Гражданского процессуального права

Однако нельзя не сказать о том, что в современной науке гражданского процессуального права выдвигаются  предложения о признании права  судебных прецедентов. Например, в России имеется потребность и возможность  перехода к праву судебных прецедентов, под которыми следует понимать (для судов общей юрисдикции) постановления Верховного Суда РФ по конкретным делам, что в значительной степени способствовало бы обеспечению правильного и единообразного применения федерального законодательства всеми судами Российской Федерации и облегчило бы их работу.⁴⁰ Учитывая отсутствие опыта, было бы правильным осуществить этот переход постепенно, закрепив на первом этапе (лучше всего в ФКЗ «О судах общей юрисдикции») пока еще не обязанность, а только право суда ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ по конкретным делам, в которых решены вопросы толкования норм права.⁴¹ В последующем, накопив положительный опыт, можно было бы перейти и к обязательности прецедентов, выраженных в официально опубликованных постановлениях Верховного Суда РФ.

Эта позиция имеет своих противников. В частности, в одной из статей, затрагивающих эту тему, отмечается, что в законодательстве дореволюционной, советской и современной России нет ни малейших оснований для признания судебной практики формой права.

Как бы то ни было, право судебных прецедентов  в настоящее время является только предметом научных дискуссий, хотя не исключено, что законодатель, весьма радикально настроенный в части реформирования правовой системы, в будущем может воспринять предлагаемую концепцию, юридически закрепив существование судебных прецедентов.

Споры, имеющие давнюю историю, ведутся  по поводу правового значения разъяснений  высших судебных инстанций, связанных с толкованием и применением законов. В научных трудах авторов XIX и начала XX в. велась столь же активная дискуссия, как и сегодня.

Л.И. Петражицкий (1910 г.), обобщая высказываемые  учеными суждения, писал, что «многие  считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом особого права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права».

В попытке преодолеть видимые затруднения  в определении юридического статуса  разъяснений высших судебных инстанций, учеными предлагались различные правовые конструкции, с помощью которых, по мнению их авторов, можно было бы адекватно решить эту проблему.

Например, Е.В. Васьковский в работе, относящейся к 1917 г., судебную практику рассматривал как вспомогательный  источник процессуального права вследствие того, «что сенат признает за своими разъяснениями, даваемыми при разрешения дела в кассационном порядке, обязательное значение для всех подведомственных ему судебных учреждений». А.Ф. Черданцев полагал, что «положения, содержащиеся в разъяснениях вышестоящих судов можно назвать интерпретационными нормами, обязательность которых носит не формальный характер, а фактический (логический)».

Очевидно, что перед современными теоретиками права стоят те же вопросы, что и перед их предшественниками. Спектр высказываемых мнений колеблется от резкого отрицания правомерности отнесения положений, содержащихся в постановлениях высшей судебной инстанции к источникам права, до признания данных актов таковыми источниками.

Закон 1981 г. «О судоустройстве РСФСР» (ст. 56) наделял Верховный Суд правом давать руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Конституция РФ 1993 г. сохранила полномочия Верховного Суда по даче разъяснений, касающихся вопросов судебной практики, однако термин «руководящие» в тексте Основного закона отсутствует. Это обстоятельство породило научную полемику относительно обязательности разъяснений, содержащихся в постановлениях, для нижестоящих судов. В ГПК 2002 г. содержится правоустановление, в соответствии с которым указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело (ч. 2 ст. 390 ГПК).

Однако суть рассматриваемой  проблемы находится не в плоскости обязательности или необязательности разъяснений высшей судебной инстанции, а в том, являются ли данные положения самостоятельными регуляторами общественных отношений, возникающих в сфере судопроизводства. Именно по наличию или отсутствию этого признака можно определить их юридический статус, а следовательно, ответить на вопрос, относятся ли постановления Пленума Верховного Суда РФ к источникам права.

По своему содержанию постановления Пленума Верховного Суда имеют различную направленность. В постановлениях разъясняются отдельные предписания ГПК, раскрывается содержание отдельных правовых норм; преодолеваются пробелы в правовом регулировании при помощи аналогии закона или права; обобщается и анализируется судебная практика.

Группа ученых, например, В.М. Жуйков, К.И. Комиссаров, В.В. Лазарев признают за постановлениями Пленума Верховного Суда РФ силу источника гражданского процессуального права. В целом аргументация авторов состоит в том, что постановления имеют нормативный характер, подлежат неоднократному применению и принудительному осуществлению, а также преодолевают пробелы в правовом регулировании.

Собственно существование  пробелов в правовом регулировании  и явилось основанием для суждения о возможности преодоления этого  явления посредством судебной практики, выполняющей в данном случае, по мнению некоторых авторов, нормообразующую функцию. Под пробелом в области гражданского процессуального права понимается неурегулированность или недостаточная урегулированность конкретной нормой ГПК РФ или иного источника права процессуальных отношений.

Преодоление пробелов в  праве возможно путем применения аналогии закона или аналогии права. Право применения аналогии нашло  законодательное закрепление в  ГПК. Так, в соответствии с Гражданским  процессуальным кодексом, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения  - аналогия закона, а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ - аналогия права.⁴²

Пробелы в праве всегда были, есть и будут даже в самых  стабильных законодательных системах, поскольку объективно невозможно предусмотреть  все, что требует правового регулирования.⁴³ В современном законодательстве России огромное количество пробелов. Это вызвано кардинальными изменениями правовой системы, сложностью законодательного процесса, бессистемностью законотворческой деятельности и многими другими причинами. Судебная практика в таких условиях довольно часто становится источником права. Суды просто вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать процедуры рассмотрения некоторых категорий дел.⁴⁴

Следует сказать, что  точка зрения о том, что путем применения аналогии создаются новые правовые нормы, неоднократно высказывалась и в советской литературе.

Оппоненты, а их, надо признать большинство сторонников  отнесения судебной практики к числу  источников процессуального права  полагают, что судебное нормотворчество противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов (А.Т. Боннер, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов, М.С. Шакарян, Д.М. Чечот и др.). По их мнению, руководящие разъяснения высшей судебной инстанции, касаются ли они раскрытия содержания отдельных процессуальных норм, их конкретизации, детализации или преодоления пробелов в правовом регулировании с использованием аналогии закона или права, являются только актами толкования норм права.

Полагаем, что данная позиция наиболее адекватно отражает и юридический и фактический статус судебной практики в отечественной правовой системе. С формально-юридической точки зрения высшая судебная инстанция не имеет нормотворческих полномочий. Иное противоречило бы Конституции РФ, провозглашающей принцип разделения властей и определяющей функции каждой из ветвей власти.

С фактической стороны, суждение о том, что при преодолении  пробелов в праве судебная практика играет роль источника права, видится  недостаточно обоснованным. Аналогия не создает новой нормы права, а лишь расширяет сферу применения уже существующих правовых норм.

Аналогия закона понимается как применение нормы, регулирующей сходные отношения при отсутствии нормы процессуального права. Давая  разъяснения по поводу применения аналогии права в той или иной ситуации, высшая судебная инстанция устанавливает наличие уже существующей правовой нормы, толкует ее содержание с целью определения пригодности для разрешения возникающих процессуальных вопросов и устанавливает порядок ее применения, а не создает нового нормативного предписания.

При возникновении необходимости  использовать аналогию права, т.е. действовать  исходя из принципов осуществления  правосудия, Верховный Суд РФ осуществляет толкование содержания провозглашенных принципов правосудия. При этом необходимо иметь в виду, что принципы правосудия -- это основополагающие идеи, нашедшие закрепление в нормах права. Иными словами, и в этом случае высшая судебная инстанция дает толкование правовых норм.

Представляется, что судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относится она не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах-постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности, она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к источнику права.

Вне зависимости от того признают ли ученые судебную практику источником права или нет, все  без исключения отмечают ее очень большое значение для российской правовой системы. Значение судебной практики в обобщенном виде можно определить следующим образом:

1. разъяснения высшей судебной инстанции в части толкования и применения правовых норм обеспечивают единство судебной практики в РФ;
2. в процессе судебной правоприменительной деятельности выявляются пробелы действующего законодательства;
3. судебной практикой проверяется эффективность правовых норм, обнаруживается потребность в совершенствовании отдельных нормативных предписаний;
4. обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить закономерности и тенденции развития правоприменительной деятельности, определить пути ее совершенствования; и т.д.

Глава 4. Нормы гражданского процессуального права

4.1 Понятие и виды норм гражданского процессуального права

Говоря о законах  как источниках права, нельзя пропустить вопрос о правовых нормах, составляющих содержание законодательных актов, регулирующих отношения в области  гражданского судопроизводства. Подразделение юридических норм на виды относится к микроструктуре права, поэтому при их рассмотрении с большей отчетливостью проявляются особенности правового регламентирования в различных правовых сферах, в данном случае гражданской процессуальной.

Юридические нормы, в своей совокупности образующие законодательные акты в области гражданского судопроизводства, можно подразделить на три вида: регулятивные нормы; охранительные нормы; обобщающие нормы.

Регулятивные нормы  – предписания, направленные на регулирование  отношений путем предоставления участникам процесса прав и возложения на них обязанностей.

Существует три разновидности  регулятивных норм:

1. обязывающие;
2. запрещающие; 
3. управомочивающие.

Обязывающие нормы устанавливают  обязанности лица совершать определенные действия. Наиболее характерным примером таких предписаний является ч. 1 ст. 70 ГПК, в соответствии с которой лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд и дать правдивые показания.

Запрещающие нормы устанавливают  обязанности лица воздержаться от определенных действий. Столь же типичный пример – правила допустимости доказательств с негативным содержанием, т.е. законодательное запрещение использования определенных доказательств для установления определенных юридически значимых фактов. Например, при нарушении простой письменной формы сделки предусматривает запрещение ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий.⁴⁵

Управомочивающие нормы  устанавливают субъективные права  на совершение определенных действий. Например, лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела; делать выписки из них; снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; и т.п.⁴⁶

Охранительные нормы  регламентируют государственные принудительные меры защиты прав участников процесса (санкции). Так, штрафные санкции могут  быть применены в отношении лиц, у которых находится доказательство, необходимое кому-либо из участников процесса для доказывания своих требований или возражений, не исполнивших обязанность представить эти доказательства по требованию суда.⁴⁷