Медиация в арбитражном процессе

1) по соглашению сторон  и с одобрения суда;

2) по ходатайству одной  из сторон с извещением противной  стороны; 

3) по инициативе суда  без извещения сторон.

Посредничество осуществляется коллегией посредников, состоящих  из трех юристов, проживающих в Западном округе штата Мичиган и имеющих  по меньшей мере 5-летнюю практику. Когда  дело передается к посредничеству, адвокат истца и адвокат ответчика  могут выбрать из списка посредников  по одному имени. Третий посредник, который  будет являться председателем коллегии, избирается по соглашению между адвокатами сторон. Судья, имеющий полномочие на рассмотрение данного дела, может  назначить третьего посредника, который  не обязательно должен быть в списке юристов и может являться магистратом  данного округа. Выбор дела для  проведения посредничества не влияет на обычный процесс продвижения  дела к судебному разбирательству. Кроме того, в США существует такой альтернативный суд, как «частная судебная система» (private court system), где разрешение споров обеспечивают с помощью судей, ушедших в отставку. Частный судья, или, как его именуют на практике, «судья напрокат» (rent-a-judge), осуществляет не только примирительные функции, но и может вынести обязательное для сторон решение. В качестве успешного развития ADR в США обычно называют такие их свойства, как освобождение перегруженной судебной системы, выгодность для участников спора с материальной точки зрения и с точки зрения временных затрат, возможность выбора судьи.

ГЕРМАНИЯ. Специального закона о медиации в Германии нет, поэтому  медиаторы руководствуются Директивами  Европейского Сообщества. Начиная с 80-х годов прошлого столетия стали  внедряться досудебные и внесудебные  методы разрешения юридических конфликтов. С 1988 г. медиация стала активно применяться в Малом судебном совете по делам семьи при евангелистской академии Арнольдсхайн, а в 1991 г. в Бонне прошёл первый конгресс по медиации. Нормы о медиации содержатся в Вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства Германии. Реформой гражданского законодательства 2001 года предусмотрено, что в отношении мелких денежных исков, конфликтов с соседями и обвинений в клевете необходима обязательная стадия досудебного урегулирования⁵. Посредничество и согласительные процедуры включены в гражданское законодательство Германии и основаны на добровольном участии.

В гражданских судах, получив  иск и возражения на иск, судья  анализирует возможность передачи спора медиатору при наличии  двух условий: разрешение вопроса, не связанного с установлением права; в споре  не задействованы третьи лица. Если имеются условия для передачи дела медиатору, судья разъясняет сторонам принципы медиации, узнает их мнение и  при согласии передает дело медиатору. Согласие сторон на передачу спора  на медиацию оформляется специальным  формуляром, а производство по делу приостанавливается. Судьи земельных судов ФРГ охотно передают на медиацию особо сложные дела, которые годами не нашли своего разрешения в суде. Даже, если медиация не закончилась успешно, дела быстрее решаются после медиации, так как сторонам предоставили возможность откровенно высказаться, «выпустить пар». По статистике, успешно заканчивается 2/3 или 75% споров, переданных медиаторам. При этом судьей, ведущим судебный процесс, утверждается мировое соглашение. В случае, если медиация не дала результатов – дело возвращается судье, материалы медиации остаются закрытыми. Поскольку судебная медиация в Германии не влечет дополнительных расходов для сторон спора, стороны могут обратиться к судебной медиации и согласовать кандидатуру судебного посредника (судьи-медиатора). Судьи-медиаторы – это судьи земельных судов, не являющиеся членами палаты судей, которые не рассматривают спор по существу и не принимают по нему решение. Во всех земельных судах Германии созданы отделы медиации, в которых установлено правило - количество рассматриваемых судьей дел в порядке гражданского судопроизводства уменьшается пропорционально проведенным медиационным сессиям. По общему правилу судьи-медиаторы проходят обучение в специализированных высших учебных заведениях или на специальных курсах. Для обучения отбираются судьи, которые имеют склонность к этой работе и коммуникативные способности. В некоторых федеральных землях Германии в качестве посредников выступают нотариусы в случаях, когда законодательство земли предусматривает обязательное проведение примирительных процедур, а также в качестве арбитров при урегулировании вещных прав на территории бывшей ГДР. Например, Закон Баварии о примирительных процедурах закрепляет за всеми нотариусами Баварии соответствующие полномочия по проведению данных процедур. В таких случаях посредничество проводится по общим правилам медиации при разрешении конфликтов. В сфере действия § 24 Закона Германии о нотариате задачи нотариуса определяются в соответствии с поручением сторон, которое может быть составлено и в форме договора о проведении медиации. Однако при этом должны быть учтены императивные профессиональные обязанности нотариуса, а также предписания Закона Германии о тарифах и сборах. В случаях, когда нотариус в рамках медиации занимается моделированием переговоров без предоставления юридической консультации, такая медиация не является юридической помощью по смыслу § 24 Закона Германии о нотариате или иной нотариальной деятельностью.

В соответствии c Законом Германии о нотариате “нотариусы назначаются для выполнения задач, связанных с оказанием юридической помощи”⁶. Деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. Правила проведения нотариусом медиации закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей. В первую очередь к ним стоит отнести Закон Германии о нотариате, принятые на его основе постановления Правительства Германии, директивы нотариальных палат. Нотариус может выступать в качестве посредника, если его деятельность соответствует таким критериям как: беспристрастность, добросовестность, конфиденциальность и независимость. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключенного участниками медиации. Согласно правоприменительной практике, в отношении нотариальных документов действует презумпция полноты и верности (решение Федерального Верховного Суда Германии от 5 июля 2002 г.).

В соответствии с обязанностями, предусматриваемыми § 17 Закона Германии об удостоверении актов, нотариус берет на себя ответственность за результат переговоров. В частности, он обязан предупредить стороны о юридических последствиях совершаемой ими сделки и указать на требования, предъявляемые к совершению конкретных сделок. На нотариусе также лежит обязанность по организации хода переговоров, в рамках которой он обязан установить подлинную волю всех участников, выяснить все существенные обстоятельства спора, предотвратить ошибки и сомнения, а также защитить слабую сторону в переговорах. Согласно § 18 ч. I Закона Германии о нотариате и § 43а ч. I Закона Германии об адвокатуре, нотариусы и адвокаты несут обязанность сохранения профессиональной тайны. Процессуальное законодательство предусматривает для данной категории лиц право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля (§ 53 ч. I УПК Германии, § 338 ч. I п. 5, ч. III, § 385 ч. II ГПУ Германии). “Нотариус может быть освобожден от обязанности сохранения профессиональной тайны только прямым волеизъявлением всех участников соответствующего дела”⁷. Однако данные нормы не запрещают участнику переговоров ссылаться нате факты, которые стали ему известны в ходе медиации. В 1991 году был пересмотрен десятый том Германского Гражданского Уложения — основного законодательного документа по третейскому суду. До этого действовали правила закона о германском частном третейском суде, действовавшем в Германии с 1877 года, значительно устаревшие уже к XIX веку. Новый закон о третейском суде введен в силу с 1 января 1998 года, и почти полностью соответствует типовому закону ЮНСИТРАЛ. Закон разделен на десять глав. Первые восемь глав практически буквально соответствуют восьми главам Типового закона. Девятая глава Германского Гражданского Уложения (далее ГГУ) содержит положения о процедурах третейского суда. Раздел 1062 ГГУ содержит положения о полномочиях суда на выполнение некоторых функций содействия и контроля над третейским судом, например: проверка компетенции третейского судьи, определение допустимости или недопустимости третейского суда, принятие третейским судом внутренних мер зашиты или декларирование возможности принудительного исполнения решения. Место проведения заседания определяется в арбитражной оговорке сторон, это может быть Высший региональный суд (Oberlandesgericht) или Высший региональный суд территории. Доказательства и иные судебные действия (раздел 1050) проводятся Местным судом (Amtsgericht). Решения суда оформляются постановлениями, и, как правило, не могут быть обжалованы.

        ФРАНЦИЯ. Переговоры и посредничество являются достаточно известными и принятыми во Франции. Согласно положениям Нового Гражданского процессуального кодекса Франции, судья вправе с согласия сторон назначить посредника, перед которым ставится задача выслушать стороны, сопоставить их позиции и привести стороны к поиску компромиссного решения конфликта данное положение содержится в статье 131-1 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции, далее ГПК Франции. Посредничество может касаться всего спора или его части, его ход не лишает судью права принять другие меры, которые он сочтет необходимыми (ст. 131-2 ГПК Франции). Срок полномочий посредника не может превышать три месяца и может быть однократно продлен на тот же срок по ходатайству посредника (ст. 131-3 ГПК Франции). В качестве посредника суд может назначить физическое лицо или некоммерческую организацию. Если в качестве посредника выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры посредничества (ст. 131-4 ГПК Франции).

Физическое лицо, которое  выполняет функции посредника, должно удовлетворять следующим требованиям  : “являться правоспособным и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости; не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за которые предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций; не быть исключенным из списка посредников; иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника; не быть уволенным с работы посредника; обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией с учетом характера спора; доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта посреднической деятельности; представить гарантии независимости, необходимой для осуществления посредничества”⁸.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.Образовательные стандарты и программа обучению медиации в России.

Сейчас в России существует два пути обучению медиации первый путь это 2-х летнее обучение по программе  магистра в высшем учебном заведении  по дисциплине конфликтология. Второй путь- это обучение по-программе подготовки медиаторов утвержденная Министерством образования и науки России (которая является дополнительной профессиональной образовательной программой профессиональной переподготовки).

Обучение медиации по-моему  мнению очень важна, так как от качества медиаторов будет зависеть становление медиации в России и  её вливание в систему разрешения споров. Магистерская система предлагает двух годовой курс обучения, который  включает в себя 3 учебных цикла (выделяют всего четыре, четвертым является сдача государственных экзаменов по данной дисциплине, но мы рассмотрим 3 цикла). Первый цикл- это общенаучный цикл и базовая часть. Второй цикл - Профессиональный цикл и в нем же выделяется базовая (общепрофессиональная) часть. Нас интересует второй цикл, так как на нем происходит знакомство с такими предметами как : история конфликтология,  теория анализа конфликтов и самое главное направление, на мой взгляд, технология урегулирования конфликтов. Третий цикл- это практика и научно-исследовательская работа. Общая трудоемкость образовательной программы 120 единиц (одна единица равна 36 академическим часам⁹). Теперь нужно рассмотреть, что входит в дополнительную профессиональную образовательную программу по подготовке медиаторов. Согласно приказу министерства образования и науки от 14.02.2011 № 187 Программа подготовки медиаторов является дополнительной профессиональной образовательной программой профессиональной переподготовки. Программа осваивается по очной форме обучения и состоит из трех образовательных программ повышения квалификации :

1. “Медиация. Базовый курс”
2. “Медиация. Особенности применения”
3. “Медиация. Курс подготовки тренеров медиаторов”.

          Следует отметить, что приступить  к сдаче второго курса можно  только     после  успешного  завершения обучения  первого  курса и соответственно к изучению  третьего курса после успешного  прохождения двух первых. Так  же следует сказать, что установлен  предельный срок  в который  претендент на повышения квалификации  по дисциплине медиация должен  закончить изучение второго курса  по медиации в течении пяти  лет с момента завершения обучения  по образовательной программе  “Медиация. Базовый курс”. Каждая  из трех образовательных программ  повышения квалификации завершается  итоговой аттестацией и выдачей  документа о повышении квалификации, форма которой определяется организацией. Указанные документы заверяются печатью организации¹⁰.  Теперь хотелось бы напомнить, что общая трудоемкость магистерской образовательной программы равна 120 единицам (одна единица равна 36 академическим часам), а в “Медиация. Базовый курс” общая трудоемкость равна 120 академическим часам, в “Медиации. Особенности применения” общая трудоемкость равна 312 академических часов, а в “Медиация. Курс подготовки тренеров медиаторов ” общая трудоемкость составляет 144 академических часа, таким образом, что бы изучить все три курса необходимо прослушать (и пройти практику) 556 академических часов. Что почти в восемь  раз меньше чем магистерский курс по дисциплине “Конфликтология”. Возникает резонный вопрос о профессионализме и классе подготовке таких медиаторов, так как курсы изучаются в жатые сроки и самое главное, что обучение проводят организации, то есть частные конторы, которые разработали свою методику обучения, отталкиваясь от примерного учебного плана, который указан в приказе министерства образования и науки РФ от 14.02.2011 г. № 187. На этот вопрос мы сможем ответить тогда, когда появятся первая когорта профессиональных медиаторов.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Пробелы в законодательстве  и различия в проведении процедуры  медиации в России и странах  запада.

             Хотелось бы сразу сравнить  данные требования с требованиями  предъявляемыми медиатору в России, данные требования указаны в  ст. 15 и 16 ФЗ от 27 июля 2010 г. “Об  альтернативной процедуре урегулирования  споров с участием посредника (процедуре медиации)” На непрофессиональной  основе деятельность медиатора  могут осуществлять лица достигшие  возраста восемнадцати лет, и  тут же возникает вопрос достаточно  ли жизненного опыта и способности  правильно оценить ситуацию у  человека в восемнадцать лет,  по-моему, мнению недостаточно, но  об этом позже, лицо осуществляющее  деятельность непрофессионального  медиатора должно быть полностью  дееспособно и не иметь судимости.  Медиатором на профессиональной  основе могут быть лица, достигшие  двадцати пяти лет, имеющие  высшее профессиональное образование  и прошедшие курс обучения  по подготовке медиаторов, утвержденный  в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации. Как мы  можем увидеть, требования предъявляемые  к медиатору во Франции более  емкие, и в основном опираются  на способность данной личности (медиатора) в разрешении конкретного  конфликта, в России же делается  упор на наличие высшего профессионального  образования и прохождение курсов  обучения медиации и, по-моему,  мнению, это не совсем правильно  ведь медиатор изначально должен  быть авторитетен и иметь безупречную  репутацию чтобы спорящие могли  полностью ему довериться в  решении их дел. Про фигуру  непрофессионального медиатора  стоит поговорить отдельно, так  как в законодательстве других  стран такого понятия не существует, это новелла Российского права,  но, по-моему разумению и других  ученых новелла не слишком  удачная, да и скорее всего  не имеющая реального претворения  в жизнь, так считает также  Литвинов А.В., хотя в Республике  Башкортостан с апреля 2011 года  приступила к работе коллегия  посредников куда вошли как  профессиональные, так и не профессиональные медиаторы. За год коллегия рассмотрела 7 споров в сфере урегулирования семейных отношений и споров по размежеванию земель в садоводческих товариществах, что конечно прекрасно, но вряд ли цель законодателя была разгрузить суды семью делами за период в один год. Проблема здесь кроется в российском правосознании, а именно новизна института и малая его распространенность на территории России. На официальном сайте www.mediators.ru только в 22 субъектах зарегистрированы организации, которые выступают посредниками в разрешении споров, к сожалению организации, из  Томской области в них не входит. Поэтому анализируя законодательство других государств, таких как США, Франция и Аргентина возникает предложение о принятии нормы об обязательной досудебной процедуры медиации. Например в Аргентине В 1995 году принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 г.). Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиация должна произойти в течение 60 дней после извещения ответчика и соответствующих третьих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона уплачивает штраф. Каждую из сторон также должен представлять юрист. Особо устанавливается конфиденциальность медиации. Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их юристами и исполняется в судебном порядке как решение суда. При недостижении мирового соглашения сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска в суд. Следующим важным аспектом являются сроки медиации, в ст. 13 ФЗ от 27 июля 2010 г. “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” указываются 3 вида сроков:

1. Срок процедуры медиации устанавливается по соглашению сторон;
2. Срок должен не превышать 60 дней;
3. В исключительных случаях, исходя из сложности дела, максимальным сроком является 180 дней.

Если срок в 60 дней мне  кажется приемлемым, так как в  законодательстве большинства государств установлен именно такой срок, то срок по соглашению сторон и в 180 дней вызывает некоторые вопросы и нарекания. Сложно представляется, что стороны  сами смогут установить нужный, а главное  целесообразный срок для осуществления  данной процедуры, так как разрешение спора  нахождение пути его решения  во многом зависит от настроенности  сторон, квалификации и опыта медиатора, поэтому данную норму закона я  считаю поспешной. На данном этапе становления  института медиации, его малой  практической применимости устанавливаемый  срок сторонами будет либо слишком  мал и медиатор не успеет урегулировать  конфликт и найти путь к его  решению, либо стороны будут дублировать  норму закона и устанавливать  срок в 60 дней. Так же закон предусматривает  срок в 180 дней при сложности дела, в данном случае сложность дела не имеет большого значения, сложным  представляется найти точки соприкосновения  сторон, выявление общих целей  которые хотят они достичь  мирным соглашением. И сам срок 180 дней кажется сильно затянутым. Если со сроками все более или менее  понятно, то следующей проблемой  является привлечение людей в  процедуру медиации. В США из-за дорогой процедуры судопроизводства медиация применяется очень часто, в Аргентине процедура медиации является обязательной по большинству  исков, в России же не введено нормы  обязывающей людей, обращаться к  медиаторам за разрешением спора  и дороговизной наше судопроизводство тоже не отличается. Вспомним приведенную  ранее статистику из Республики Башкортостан, коллегия посредников разрешила  за год 7 дел, на лицо отсутствие стимулирующих  факторов для соблюдения процедуры  медиации. Если выражаться грубо, то суть закона сведена к тому, что досудебные переговоры обозвали медиацией и  ввели специальную категорию  людей, которые могут их проводить на профессиональной основе. Однако этого мало, надо не только чтобы люди понимали, что такое медиация и зачем она нужна, но и были заинтересованы в ее проведении, например, материально. В настоящее время российское арбитражное правосудие, по сравнению с зарубежным, является практически бесплатным. Поэтому представляется возможным поднять цену государственной пошлины или обязать стороны обращающиеся в суд применять процедуру медиации и только потом если не было принято мирового соглашения обращаться с иском в суд,  эти меры смогут быстрее внедрить процедуру медиации в России и разгрузить суды на которые сейчас ложится неимоверная нагрузка. Так же существует проблема в подготовке медиаторов, кто, как и самое важное за какую цену будет обучать будущих медиаторов. Изначально назывались огромные суммы в 130 тысяч рублей, сейчас же цены варьируются от 25 тысяч рублей до 48 тысяч рублей, хотелось бы уточнить что приведены цены на прохождение курса по “Медиация. Базовый курс”. Цена на другой курс будет выше и перевалит за 200 тысяч рублей. Венцом данного “неосновательного обогащения” будет являться курс “Медиация. Курс подготовки тренеров медиаторов” который состоит из 144 часов семинарских и лекционных занятий и стоить он будет 280 тысяч рублей. Думаю, при такой плохой разработанности и распространенности медиации стоимость на прохождение данных курсов очень завышена. Что непосредственно приведет к большому появлению непрофессиональных медиаторов, так как, чтобы стать непрофессиональным медиатором не надо проходить курс медиации,  что в свою очередь скажется на качестве данной процедуры. Плавно из проблемы дорогого обучения вытекает другая, допустим, нашлись люди которые вложили свои личные средства в обучение и прохождение курса медиации, возникает вопрос о возвращении потраченной на обучение суммы и извлечения прибыли из своей деятельности, закон не устанавливает не минимальную ни максимальную стоимость процедуры медиации, оставляя тем самым волю для установления цен за услуги медиаторов.