Введение
В настоящее время процессы
глобализации и интеграции, происходящие
в европейских странах, во многом
определяют направления развития права.
Правоведы отмечают все более
сильное взаимопроникновение англосаксонского
и романо-германского права. Так,
в английской правовой системе наряду
с судебной практикой большое
значение приобретает статутное
право. Наряду с этим в странах
континентальной Европы судебная практика
становится источником права. Например,
во Франции судебная практика становится
дополнительным источником права в
рамках закона. Решения Кассационного
Суда, Государственного Совета, Конституционного
Совета в определенной степени начинают
играть роль, близкую английскому
прецеденту.
Рассматриваемые явления
повлияли, в том числе, и на тенденции
развития источников гражданского процессуального
права нашей страны.
В Российской Федерации также
по сравнению с предшествующими
периодами значительно возросло
влияние судебной практики в правоприменительной
деятельности. Данный факт обусловлен
проведением в нашей стране судебной
реформы, обновлением законодательной
базы, появлением новых видов споров
и т.д. Кроме того, использование
судебной практики в случае недостаточности
законодательства позволяет эффективно
и оперативно урегулировать возникшую
ситуацию.
Проблемность и противоречивость
российского законодательства требуют
активной роли суда, который иначе
и не сможет выполнить свои обязанности
в полном объеме. Суд действует
путем нормотворчества.
Нормотворчество - это не
только процесс по установлению норм,
но и процесс по отмене существующих
норм права. Оно в широком смысле
понимается как «целенаправленная
деятельность органов государственной
власти либо самого народа по установлению,
изменению или отмене общеобязательных
правил поведения (норм права) в обществе
и государстве посредством определенной
формально-юридической процедуры».
По существу, «право дополнять закон
и расширять границы его применения
или же смягчать его действие мало
чем отличается от права издавать
законы».
Глава 1. Понятие «прецедент».
Характеристика. Эволюция. Современное
научное понимание
1.1 Понятие и характеристика
правового прецедента
Понятие «прецедент» с
латинского языка переводится как
«предшествующий» (лат. Praecedens, Praecedentis -
идущий впереди, предшествующий). По существу
прецедент есть решение суда (другого
государственного органа) по конкретному
делу, обязательное при решении аналогичных
дел в последующем этим же судом
либо судами, равными или нижестоящими
по отношению к нему. Правило прецедента
традиционно рассматривалось как
жесткое: судья, принимая решение, должен
учитывать все предшествующие прецеденты.
Однако судья свободен в выборе судебного
прецедента, он может отвергнуть имеющиеся
судебные прецеденты, сославшись на отличные
обстоятельства дела. Прецедент судебный
следует отличать от прецедента парламентского
- решений, которые впоследствии применяются
в парламентской практике в аналогичных
ситуациях. В Великобритании спикер
Палаты общин вправе издавать правила,
являющиеся источником парламентской
процедуры. В парламенте Франции
традиционно особую роль играют прецеденты
в области парламентского права,
с помощью которых формулируются
правила регламента. Существует также
прецедент административный (решения
административных органов или административных
судов). В Древнем Риме решения
преторов и магистратов признавались
обязательными при рассмотрении
аналогичных дел. Постепенно правила,
сформулированные преторами, сложились
в преторское право. Многие институты
римского права сложились на базе
судебного прецедента. Однако впоследствии
Кодекс Юстиниана установил, что
только законы имеют юридическую
силу. Судебный прецедент официально
признается источником права в государствах
общего права (Великобритания, большинство
штатов США, Австралия, Канада, Северная
Ирландия, Новая Зеландия, а также
36 бывших колоний Британской империи
- членов Содружества).
Судебные прецеденты подобно
конвенциональной норме и доктрине,
считаются неписаной частью права,
хотя они и имеют документальное
выражение. Специалисты в области
англосаксонского права придерживаются
фикции неизменности права: судья не
творит правовую норму, но лишь открывает
право, формулирует то, что вытекает
из его общих начал. Следование судов
предыдущим судебным решениям объясняется,
прежде всего, желанием упрочить стабильность
и ясность правоприменения. Нормы
общего права являются более гибкими
и менее абстрактными, чем нормы
права романо-германских систем, что
делает право более казуистичным
и менее определенным. Судебный прецедент
придает праву определенные рамки.
В системах общего права
решения судов общей юрисдикции
по конституционным вопросам содержат
не только вывод о соответствии или
несоответствии нормативного акта конституции,
но и новые конституционно-правовые
нормы, развивают, дополняют или
изменяют конституционные положения.
Решения судов Англии часто используются
в судах США, Канады, Австралии, Новой
Зеландии.
1.2 Эволюция понятия «судебный
прецедент»
Английская Конституция
традиционно формировалась судебными
прецедентами, созданными королевскими
судами. Ознакомление с судебными
решениями в стране происходило
в частных беседах между судьями
короля. До 1860 г. отсутствовала единая
система описания судебного прецедента;
отчеты по судебным делам продавались
практикующим юристам частными лицами.
Обязанность следовать судебному
прецеденту стала общепризнанной в
первой половине XIX в., чему способствовали
тенденция легализма, введение актами
о судоустройстве четкой судебной структуры
и повышение качества сборников
прецедентов. Правило судебного
прецедента признается в области
права справедливости лишь после
того, как начинает дополнять или
подкреплять систему общего права.
Дискреционная власть английских судов
осуществлялась и в праве справедливости
так, как это предписывают прецеденты.
Судебный прецедент санкционировал
неответственность монарха ("король
не может быть неправ"), институт
контра-сигнатуры ("король не может
действовать один"), ограждение судьи
от исков за слова, произнесенные
во время исполнения судебных функций,
либо действия, совершенные в ходе
судебного разбирательства, определил
привилегии Короны. Обязательные судебные
прецеденты создаются высокими судами
- Верховным судом (ВС) и Палатой
лордов. Судебные прецеденты высших судов
(решение Палаты лордов) обязательны
для судов низшего звена (stare decisis
- пусть решение сохранится); судебная
инстанция не может отказаться от
созданного ею судебного прецедента,
который может быть изменен только
вышестоящей инстанцией или парламентским
актом. Палата лордов традиционно считалась
связанной собственными прежними решениями,
но в 1966 г. лорд-канцлер сделал торжественное
заявление о том, что на будущее она может
отказаться от этого правила. Апелляционный
суд (последняя апелляционная инстанция
для всех дел, за исключением особых дел
наибольшей общественной значимости),
состоящий из гражданского и уголовного
отделений, обязан соблюдать решения Палаты
лордов и свои собственные, а его решения
обязательны для всех нижестоящих судов
и (кроме уголовного права) для самого
этого суда: Верховный суд (все его отделения)
связан прецедентами обеих вышестоящих
инстанций. Решения Верховного суда обязательны
для низших судов и обычно используются
как руководство различными отделениями
Верховного суда и Судом короны. Судьи
Верхового суда самостоятельны и независимы
в принятии решений. Окружные и магистратские
суды обязаны следовать прецедентам всех
вышестоящих инстанций, а их собственные
решения прецедентов не создают. Не считаются
прецедентами решения Суда короны, созданного
в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких
уголовных преступлений. Опубликованные
решения Палаты лордов (примерно 75% всех
решений), Апелляционного суда (примерно
25%) и Верховного суда (примерно 10% решений)
считаются прецедентами. Недопустимо
цитирование неопубликованных решений
Палаты лордов без ее предварительного
разрешения. Наиболее часто используемые
сборники судебных решений: а) полуофициальный
Law Reports; б) решения трех судов, составляющих
Верховного суда; в) АН England Law Reports и Weekly
Law Reports. Судьи в английских судах не мотивируют
решения, но излагают их подробно и в свободной,
рассуждающей манере. Если суд выясняет,
что аналогичное дело было рассмотрено
ранее, он руководствуется судебным прецедентом.
В объяснениях судьи следует
различать основание решения
и попутно сказанное. Проводя
такое разграничение, судья получает
возможность создавать новые
нормы права, уклоняясь от строгого
соблюдения принципа stare decisis, формулировать
общие положения, выходящие за рамки
данного дела. Судья может сужать
прежнюю правовую норму при помощи
низкого уровня обобщения (сведение
судебного решения к конкретным
фактам). При помощи техники исключений
ограничивается сфера применения и
содержаний нормы. Иногда суды, используя
высокий уровень абстракции, объединяют
правовые принципы судебных дел, связанные
общим содержанием. Административные
трибуналы обязаны следовать
решениям судов общего права, вышестоящих
трибуналов и своим предшествующим
решениям по аналогичным делам. Однако
на практике они в большей степени,
чем общие суды, отходят от принципа
жесткого прецедента.
1.3 География понятия «судебный
прецедент»
В Шотландии и Северной
Ирландии судебные прецеденты включают
решения их высших судов, вынесенные
до присоединения к Англии. В Шотландии
не действуют многие судебные прецеденты,
имеющие силу в иных частях страны.
Шотландские судебные прецеденты имеют
в других частях Соединенного Королевства
силу убеждающего, а не обязывающего
прецедента. Источником права в Канаде
считаются решения судов высокого
ранга, в том числе британских.
Решения Верховного суда и высших
судов провинций обязательны
для низших судебных инстанций. Нормы
права справедливости, вырабатывавшегося
в решениях Суда канцлера в Лондоне
в XV-XVI вв., применяются и сохраняют
самостоятельное значение. Ранее
принятые решения английских судов,
истолковывающие действующие в
Канаде английские законы и нормы
общего права, по-прежнему обладают обязательной
силой. В Австралии право сформулировать
судебный прецедент имеют федеральный
Верховный суд и Верховные
суды штатов и территорий. Им обязаны
следовать все нижестоящие суды,
хотя сами Верховные суды не считают
себя связанными ранее принятыми
решениями. Общее право, в отличие
от США, является единым для 6 штатов и
2 территорий. До 1960-х гг. копировались
решения английских судов и актов
британского парламента: постановлениям
Палаты лордов и других британских
апелляционных судебных инстанций
отдавалось предпочтение перед решениями
австралийских судов. Ныне в решении
Судебного комитета Тайного совета
в Лондоне и австралийских
судов закреплено положение о
том, что австралийское общее
право - самостоятельная система. Однако
ссылки на решения английских судей
до сих пор нередки. В практике
Верховных судов используются судебные
прецеденты США. В Новой Зеландии
система общего права остается важным
и самостоятельным источником права.
Решения вышестоящих новозеландских
судов имеют силу обязательного
прецедента для них самих и
для всех нижестоящих судов. Новозеландские
суды признают силу убеждающего прецедента
за решениями, вынесенными высшими
судебными инстанциями в Великобритании,
Австралии, Канаде. В Индии правилу
судебного прецедента придан официальный
характер, которого он не имел даже в
Англии. С 1845 г. публикуются сборники
судебных решений, частные сборники.
Юридическая комиссия, созданная
в 1955 г., высказалась против ослабления
правила судебного прецедента. Суды
склонны следовать даже непригодным
для Индии английским прецедентам.
Однако решения судей нейтрализуются
принятием поправок к Конституции. В Северной
Ирландии признается английская доктрина
судебного прецедента, согласно которой
решения высших судебных инстанций обязательны
для них самих (за редкими исключениями)
и для нижестоящих ирландских судов. Судебные
прецеденты, используемые североирландскими
судами в качестве источника права, включают
решения ирландских судов. принятые до
и после 1921 г. В США отказались от принципа
жесткого судебного прецедента: всем звеньям
судебной системы предоставлена большая
свобода действий, чем в Великобритании.
В зависимости от обстоятельств юристы
ссылаются на жесткость или на гибкость
прецедентного права. Смягчение последнего
обусловлено федеративной структурой
страны, необходимостью предупреждения
непреодолимых различий между правом
штатов. Обязательность судебного прецедента
мало отличается от добровольного восприятия
судьями доктрин их предшественников.
Административные квазисудебные учреждения
также используют доктрину гибкого прецедента,
но имеют еще большую самостоятельность.
Судебный прецедент может быть создан
не только высшими. но и нижестоящими судебными
инстанциям. Верховные суды отменяют неугодные
прецеденты. Считается, что и ВС не застрахован
от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить
гибкие судебные решения. ВС и высшие судебные
инстанции штатов никогда не были связаны
собственными прецедентами. ВС гибко толкует
Конституцию США. ВС штатов изменяют судебную
практику обычно в связи с желанием унифицировать
их право. В иных случаях позиция ВС близка
той, что существовала в английской судебной
практике до признания обязательности
прецедента в XIX в. ВС штата или ВС США могут
отказаться от прецедента конституционного
толкования.
С 1810 г. ВС США признал
недействительными свои решения
по сотням дел, причем он не всегда объявлял.
что отступил от собственного прецедента.
Апелляционные суды вправе игнорировать
собственные прецеденты. признав
различие в фактах. Правило stare decisis
относится к компетенции штата
лишь в пределах его судебной системы.
Одна из частных систематизации прецедентного
права в США - Свод прецедентов (Restatement
of the Law), созданный Американским институтом
права. Он содержит наиболее часто используемые
судебные решения (преимущественно
в сферах компетенции штатов или
сферах, в которых законодательное
вмешательство незначительно). Нормотворческая
активность американских судов усилилась
в 70-е гг. Суды штатов сформулировали
ряд важных судебных прецедентов, опровергающих
доктрину суверенного иммунитета правительственных
учреждений штатов.
В результате возросло количество
исков о возмещении ущерба, причиненного
неправомерной административной деятельностью.
В странах континентальной правовой
системы судьи применяют гибкие
методы толкования закона. Судебные решения
в Германии, Греции, Италии, Швейцарии,
Швеции содержат ссылки на предыдущие
решения. В послевоенное время появились
конструкции судейского права. Признается
важное значение судебного прецедента
для правоприменения и восполнения
пробелов в законодательном регулировании
с целью не допустить отказа в
правосудии, что означает придание
судам правотворческих функций,
в отличие от толкования, имеющего
производный. дополняющий характер.
Во многих странах существуют официальные
сборники судебной практики. Однако судебный
прецедент все еще борется
за включение в число источников
права. Творческая роль судебной практики
скрывается за видимостью толкования
закона, а судьи не признают открыто
наличие у них формальной власти
по созданию правовых норм. Судебной практике
редко разрешается использовать
особую законодательную технику
установления правовых норм. Гражданский
кодекс (ГК) Франции запрещает судам
выносить решения в виде общего распоряжения.
Норма, созданная судебной
практикой, применяется по усмотрению
судьи, т.е. имеет место отказ от
обязательного судебного прецедента,
хотя может быть признана обязанность
судьи следовать линии, установленной
прецедентами. Во Франции судебная
практика Конституционного совета рассматривается
в качестве источника конституционных
норм. Конституционные судьи меняют
ее развитие по своему усмотрению. Судьи
используют сборники судебной практики
других стран со сходным правом.
Постановления французского Кассационного
суда и Государственного совета изучаются
в англоязычных странах. В развитии
права ФРГ также огромную роль
играет судебная практика. Если правило
подтверждается постоянной судебной практикой
и остается нормой обычая, оно должно
применяться судами в таком качестве.
Решения Федерального конституционного
суда пользуются авторитетом: публикуются
принципиальные решения Федерального
административного суда. В Италии
право является формально законодательным,
но на самом деле - типично судейским.
Общими положениями о законе 1942 г.
допускается рассмотрение дел по
аналогии или на основе общих принципов
права. Согласно ст. 384 Гражданско-процессуального
кодекса суды, принимающие дела к
новому рассмотрению после кассирования
предыдущего решения, должны следовать
принципам, выводимым Кассационным
судом. Последний определяет юриспруденциальные
направления - тенденции в решении судами
однотипных категорий дел. выводимых из
максим Кассационного суда (публикуемых
в максимариях - изданиях Конституционного
суда (далее - КС)). Судьи могут отказаться
применить кассационный прецедент с учетом
новых реалий. Решения нижестоящих судов,
в сущности, могут стать судебные прецеденты
в процессе правоприменения. КС Италии
внес значительный вклад в формирование
конституционного права. Открыто признается,
что итальянская Конституция во многих
своих областях является такой, какой
ее видит КС.
В Швейцарии при определенных
условиях судебные прецеденты выступают
источником права. В ст. 1 ГК указано,
что при отсутствии закона и обычая
судья должен устанавливать правило,
как если бы он был законодателем,
следуя традиции и судебной практике.
Кантональные суды связаны решением
Федерального суда, признавшего неконституционным
кантональный закон.
В Нидерландах судебные прецеденты
также являются источниками права.
В Скандинавских странах
судебная практика играет более значительную
роль, чем в странах континентальной
Европы. В Дании судебный прецедент
используется в качестве источника
права. Суды обязаны следовать решениям,
принятым по аналогичным делам вышестоящими
судами, в первую очередь ВС. Некоторые
правовые институты регулируются лишь
нормами прецедентного права. Формулировки
многих датских законов оставляют
широкий простор для судейского
усмотрения. Применение судебного прецедента
не регулируется жесткими и строгими
нормами. Судебные решения формулируются
конкретно, а не как общие правила.
В Норвегии судебный прецедент - один
из важнейших источников права. Решения
ВС, а иногда и других судебных инстанций,
вынесенные по конкретному делу, имеют
силу убеждающего прецедента и изучаются
судами, принимающими решения по аналогичным
делам. Однако ВС в своих решениях
формулирует не обобщающие правовые
нормы, а положения, относящиеся
к конкретным обстоятельствам дела.
В Финляндии судебные прецеденты
играют большую роль в качестве источников
права, поскольку в стране отсутствует
всеобщая кодификация законодательства.
Суды не обязаны следовать ранее
принятым судебным решениям, но на практике
нижестоящие суды всегда учитывают
позицию вышестоящих.
В Швеции судебные прецеденты
(прежде всего решения верховных
судебных органов) также нередко
используются в качестве источников
права, хотя в законодательстве отсутствуют
нормы об обязательности судебных решений.
В Исландии судебные прецеденты
служат важным источником права; первостепенное
значение среди них имеют решения
ВС, публикуемые в ежегодных сборниках.
В Португалии судебными прецедентами
являются решения пленума ВС, опубликованные
в официальном органе, тогда как
в Турции - унификационные решения
Кассационного суда и Государственного
совета (особенно много их было в 1960
г.).
Нормотворческая роль судебной
практики признана в Испании.
В официальном сборнике публикуются
лишь решения, относящиеся к компетенции
ВС или рассмотренные им в порядке
обжалования. Страны - члены ЕС признают
источником права прецедентную практику
Суда ЕС и Европейского суда по правам
человека.
В большинстве стран Латинской
Америки судебная практика не считается
источником права, хотя они заимствовали
у США принципы построения и функционирования
судебной системы. В Аргентине авторитетом
судебного прецедента обладали решения
ВС, принятые в связи с чрезвычайным
обращением. В Аргентине и Колумбии
судебным прецедентом считаются
решения ВС по конституционным вопросам.
В некоторых странах допускается
обжалование судебных решений в
ВС в случае, если в них нарушена
doctrine legal (судебная практика, основанная
на ряде решений ВС). Аналогичное
понятие (атраго) существует в Мексике
по вопросам, затрагивающим публичные
свободы.