Судебный прецедент

В качестве аргумента называется опасение по поводу возможного произвола  судов в случае признания судебной практики источником гражданского процессуального  права. Но, на наш взгляд, именно отсутствие прямой легализации таит в себе большую  опасность, т.к. создает преграды для  осуществления контроля за соответствием  актов высших судебных инстанций  принципам, содержанию, целям и задачам  законодательства.

Указывается также как  обоснование традиционной позиции  тот факт, что Постановления Пленума  Верховного Суда РФ обязательны только для ограниченного круга субъектов, которые в той или иной степени  связаны с осуществлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения  к правоприменительной деятельности судебных органов не имеют, а их преобладающее  большинство, остаются за пределами  того круга лиц, которые могут  использовать постановления в своей  деятельности [8; с. 153]. На наш взгляд, данный аргумент, по крайней мере, по отношению к гражданскому процессуальному  праву несостоятелен, т. к. все субъекты гражданского процесса связаны с  отправлением правосудия.

2.3 Соотношение правоприменения  и правотворчества в судебном  прецеденте

В рамках данной полемики затрагивается  также вопрос о соотношении в  постановлениях Пленумов правопримененительного и правотворческого начал. Дело в  том, что ряд ученых рассматривают  акты толкования как результат исключительно  правоприменительной деятельности, отрицают допустимость содержания в  них каких-либо новых норм. Так, по мнению Амосова С.М., история разных государств дает примеры практики, когда под видом толкования провозглашались  новые нормы. Но режим твердой  законности и нормальный правопорядок исключают смешение правотворческого и праворазъяснительного процессов. Задачей правоприменителя или интерпретатора является одно - уяснить для себя и пояснить другим содержание воли, выраженной в праве. Данный принцип  налагает на властные органы, наделенные правом толкования законов, исключительную ответственность в соблюдении очень  тонкой грани между правотворчеством и правоприменением [2; с. 31]. Противоположной  точки зрения придерживается Жуйков В., который отмечает, что суд, выполняя свои обязанности, устраняет недостатки, пробелы и противоречия в законодательстве. В то же время суд просто вынужден создавать право, иначе его деятельность будет не просто неэффективной, а  приведет к результатам, которых  общество от него совсем не ждет. Суд  не будет защищать права, а, наоборот, будет способствовать нарушению  этих прав.

Еще Братусь С.Н. и Венгеров А.Б. обращали внимание на то, что хотя общеизвестно, что федеральные законы конкретизируют нормы Конституции, однако нельзя же считать единственным «настоящим» источником права только последнюю, а законы лишь официальным  нормативным толкованием [3; с. 38].

Таким образом, нельзя свести роль суда к роли лишь интерпретатора актов законодательства. Суд не может  отказать в рассмотрении дела, сославшись на пробельность, коллизионность, иные дефекты законодательства, регламентирующего  отношения сторон в возникшем  споре. Правотворчество суда в таких  случаях просто необходимо. Результатом  такого правотворчества будет выступать, по сути, акт с элементами толкования права, т.к. законодательные акты здесь  используются лишь опосредованно. Исходя из высказанного, можно выделить два  вида толкования актов законодательства:

1) непосредственное толкование;

2) опосредованное толкование

При непосредственном толковании в деятельности суда преобладает  правоприменительный характер, а  при опосредованном - правотворческий.

Таким образом, представляется целесообразным легализовать судебную практику как источник гражданского процессуального права в части  разъяснений и обобщений высших судебных инстанций. Решение по отдельно взятому делу источником права не является.

2.4 Судебная практика как  источник права

Судебная практика - это  особый источник гражданского процессуального  права. Она занимает подчиненное  положение в структуре источников гражданского процессуального права  по отношению к законодательным  актам: не должна противоречить принципам, целям и задачам законодательства, а также его содержанию. Судебная практика как источник права носит  вспомогательный, компенсаторный характер: применяется в случае отсутствия нормы закона.

На основании вышеизложенного  можно сделать следующие выводы. Судебная практика - часть механизма  правового регулирования. Он цикличен, начинается с правотворчества (выявление, учет, взвешивание и отражение  в законе социальных факторов). За ним  наступает этап правореализации  и правоприменения, материалы которых  в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового  регулирования корреспондирует  разделение в соответствии со ст.10 Конституции  РФ законодательной, исполнительной и  судебной власти. Основная функция  в рамках МПР судебной власти правоприменительная. Однако правоприменение смыкается  с новым витком правотворчества. В этом особую роль играет судебный прецедент. Ныне ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М. Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С. Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенного факта.

Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции  РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность  дать разъяснение Конституции в  случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным  актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и  в ходе любой другой, в том числе  правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества. Толкование Конституции Конституционным Судом  РФ состоит в преодолении им неопределенности в понимании конституционных  положений, выяснении объективного смысла и содержащихся в ней правовых принципов. По существу, толкование Конституции  РФ есть ее конкретизация.

При решении конкретных дел  Конституционный Суд РФ рассматривает  свои предыдущие решения по аналогичным  делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях  в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу (СЗ РФ, 1999, № 1, ст.230, № 8, ст.1092 и др.).

2.5 Проблемы применения  судебного прецедента как источника  права

Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим  судом вызывает ряд критических  соображений теоретического, практического  и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко  вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных  судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление  Конституционного Суда РФ по вопросам, касающимся вооруженного конфликта  в Чечне от 31 июля 1995 г. На наш взгляд, это решение противоречит не только ст.80 Конституции РФ, так как Президент  и Правительство действовали  вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит ст. 80, но и элементарной юридической логике, согласно которой  ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для  себя процедуру реализации своих  полномочий.

При всех условиях Конституционный  Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его  обязательными установками о  путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих  уточнений в конституционный  закон о Конституционном Суде РФ.

Параллельно с этим в целях  выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных  полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой  деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.

Особая острота проблемы судебного прецедента связана с  деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений  Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в  вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе  в конституционном закреплении  возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции  РФ, нормам и принципам международного права и международным договорам  РФ (ст.15 и 46). Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении  «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении  правосудия» (Рос. газета, 28 дек. 1995) впервые  предложил судам не применять  нормы действующих законов, которые  противоречат вступившим для РФ в  силу международным договорам и  конвенциям.

Важный шаг в сторону  развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции  РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений  их прав со стороны воинских должностных  лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные  суды компетенцией рассматривать гражданские  дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок  рассмотрения дел по таким жалобам  аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб  других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление  Пленума Верховного Суда РФ явилось  источником права в форме судебного  прецедента и, как правильно отмечает В.М. Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти [7; с. 148].

Характер прецедента имеют  и судебные решения высших судов  РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при  конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения  признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов  РФ источником права, придав им силу прецедента. В.С. Нерсесянц утверждает, что такое  судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи  в одном лице. Между тем система  прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие  правила и процедуры становления  и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих  иначе.

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование  практики стран «общего права». При  наличии в России и других странах  континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого  закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как  его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение  до абсурда сложившегося в советские  времена представления, что любой  закон должен быть ясен и понятен  любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов  выхолощено до такой степени, что  даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое  поле для судейского усмотрения, что  далеко не всегда идет на пользу законности.

Для сравнения следует  помнить, что в странах общего права законодатель стремится к  максимально более полному и  развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при  парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов, которые оплачиваются выше всех остальных  юристов страны, находящихся на государственной  службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании  законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед  судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а  не иначе.

В качестве важнейшей задачи draftsman'а в доктрине указываются  тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка  нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять и использовать при решении конкретных дел с  наименьшими усилиями.

Поленина А.В. в своей  работе делает следующие выводы:

1. Необходим закон о  порядке подготовки законодательных  актов и их толковании. В принципе  это могло бы быть частью  законопроекта «О нормативных  правовых актах РФ»;

2. Судебный прецедент  связывает в механизме правового  регулирования правоприменение  и правотворчество. Соответственно  целесообразно как законодательное  закрепление возможности существования  судебных прецедентов, так и  ограничение (по предмету и  органам) возможности их применения.

В условиях излишней декларативности  российского законодательства широкое  использование судебных прецедентов  способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.