Способы правового регулирования частно правовых отношений

В области торговли, например, широкое применение получили договоры, создавшие единообразные материальные гражданско-правовые нормы, такие как Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.

Унификация частного права — более совершенный способ регулирования. Ее широкое внедрение может снять все недостатки коллизионно-правового способа и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений международного характера. К сожалению, это только идеал, еще далекий от своего воплощения. Унификация предполагает высокий уровень сотрудничества государств, характеризующийся большой степенью доверия. Меняющийся в настоящее время характер межгосударственных взаимоотношений, проявляющийся в том числе в стремлении создать единое правовое пространство, европейское и мировое, может придать новый импульс процессу унификации права. А пока она не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней тесно связано: перевозки, расчеты и т. д. Однако и здесь одновременно применяется коллизионный способ, иногда являющийся единственной возможностью для решения возникающих вопросов. В других же областях частных отношений — собственность, семейно-брачные отношения, наследственные, деликтные и др. — по-прежнему господствует традиционный способ регулирования посредством коллизионных норм.

Материально-правовой способ регулирования в отличие от коллизионного, являющегося отсылочным способом, часто в литературе называют прямым способом регулирования. Здесь необходимо предостеречь от возможного неправильного толкования этого термина. Прямое регулирование в данном контексте используется только для сопоставления с коллизионным регулированием. Прямое регулирование означает такое регулирование, при котором не возникают коллизионный вопрос и проблема выбора пра ва. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. В то же время унифицированные нормы применяются не прямо, не непосредственно, а через определенный национально-правовой механизм, который придает международно-правовой норме национально-правовую силу. В равной степени это относится к унифицированным коллизионным нормам.

Рассмотренное соотношение коллизионно-правового и материально-правового способов регулирования частноправовых отношений международного характера нашло отражение в разд. VI Гражданского кодекса «Международное частное право». Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующим отношениям, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Данное правило установлено в п. 3 ст. 1186. В нем подчеркнуты два важных момента, связанных с взаимодействием двух способов регулирования. Во-первых, наличие унифицированных материально-правовых норм снимает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера прямо, непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Во-вторых, в России применяются только такие унифицированные материально-правовые нормы, которые созданы международным договором с участием Российской Федерации. Материально-правовые нормы, возникающие в процессе гармонизации права, как бы они ни совпадали формально по содержанию, не снимают коллизионный вопрос и необходимость выбора компетентного права.

Таким образом, международному частному праву присущи два способа регулирования: во-первых, коллизионно-правовой, который осуществляется в двух правовых формах — национальной и международной, и, во-вторых, материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме. Оба они направлены на преодоление коллизионной проблемы, хотя и разными средствами. Именно это объединяет их в юридическую общность: они являются различным проявлением единого метода международного частного права. В процессе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом, оба способа взаимодействуют, дополняя друг друга.

2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве

Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.

Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.

В связи с этим следует иметь в виду, что существует три группы стран:

1. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;
2. страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но отсылки только к своему праву;
3. страны, законодательство которых полностью отвергают применение обратной отсылки.

Для России не характерен путь возникновения и развития решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, присущий МЧП стран Западной Европы и США - от судебной практики к доктрине. Если в указанных странах первыми решениями были судебные прецеденты (Великобритания, США) и руководящая судебная практика (Франция) и только затем, на их основе появились доктринальные решения, то в российском МЧП появлению норм направленных на решение вопроса об обратной отсылке предшествовало появление его доктринальных решений. Поэтому целесообразно начать анализ решений вопроса об обратной отсылке с отечественной доктрины МЧП.

1. Доктринальные решения. В первых  работах по МЧП, принадлежащих  перу дореволюционных российских коллизионистов, ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматривалась как фактор, дестабилизирующий правовое регулирование частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом. А.Н. Мандельштам писал: «С первого взгляда ясно, что принятие этого принципа вносит в международную жизнь элемент непостоянства и случайности, способный поколебать самое прочное здание международного права». И.А. Ивановский, ссылаясь на мнение профессора А.А. Пиленко утверждал, что ситуация обратной отсылки представляет собой ошибку, возникающую в ходе применения коллизионных норм. «Отсылка есть симптом, свидетельствующий о том, что мы допустили абсолютизацию своей конфликтной нормы, абсолютизацию, не соответствующую конфликтным воззрениям другого затрагиваемого в деле закона». Является ли «абсолютизация» ошибкой законодателя или правоприменителя автор не уточнял.

М.И. Брун считал теорию обратной отсылки теоретически несостоятельной в силу публично-правовой природы коллизионных норм МЧП. Учёный полагал, что за всеми «теориями отсылок», которые существуют в МЧП разных стран, кроются лишь практические соображения и мотивы: «. желание дать предпочтение своему закону перед иностранным. националистическое представление, будто для своей страны выгоднее, чтобы при коллизии применялось своё право, а не чужое». Подобное понимание обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства предопределяло точки зрения учёных по поводу её решения. Учёные искали средство устранения ситуации обратной отсылки как таковой. Уже упоминавшийся И.А. Ивановский, цитируя мнение профессора А.А. Пиленко, именует решение проблемы не иначе как «средство для уничтожения отсылки». Дореволюционные авторы понимали, что ситуация обратной отсылки производна от внутригосударственной природы коллизионных норм. Поэтому учёные видели её решение во всеобщей «кодификации» норм МЧП.

Первые советские коллизионисты высказывали неоднозначные суждения по поводу обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако понимание этой ситуации как деструктивного фактора, который необходимо изжить из практики правового регулирования, отходит на второй план. Вероятно, учёные оценили те положительные результаты, которые можно достичь на практике, разрешив вопрос об обратной отсылке положительно.

И.С. Перетерский писал: «если советская коллизионная норма отсылает к праву буржуазному, то мы должны применить это право точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу применения этого права. Если советское право отсылает к иностранному закону, а последний содержит отсылку к праву советскому, то это последнее и подлежит применению». В.М. Корецкий выступал за недопустимость абсолютного отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Л.А. Лунц считал, что «если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право». Этим, явно положительным отзывам об обратной отсылке, противостояло мнение А.Г. Гойхбарга. «Следует признать, что соответственное постановление советских процессуальных законов относится только к положительному закону соответственной страны, а не к его нормам международного частного права. Поэтому в отношении соответственных актов и договоров должны применяться только внутренние законы того или иного государства, касающиеся этих актов и договоров, а не те их нормы, которые отсылают от своего законодательства, к какому бы то ни было иностранному законодательству». Подобных взглядов придерживался так же А.Н. Макаров. Для советской науки МЧП второй половины XX века была характерна направленность на обоснование принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Л.А. Лунц считал, что принятие или отклонение отсылок иностранных коллизионных норм должно быть обусловлено целями, на достижение которых направлено советское коллизионное право. Он выступал за положительное решение вопроса об обратной отсылке; предлагал ввести запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм по строго определённым категориям вопросов, т.е. как исключение из общего правила о принятии отсылок. А.А. Рубанов выступал за принятие отсылок иностранных коллизионных норм в области регулирования наследственных отношений, осложнённых иностранным элементом. Высказывались и противоположные суждения. А.Б. Левитин в своей статье критиковал возможность принятия отсылок иностранных коллизионных норм: «как же может советский суд применить советское материальное право, признанное законодателем не подходящим для данного вопроса? Какое в этом случае может иметь значение обратная отсылка иностранного закона к отечественному праву?». Современные российские учёные исследуют обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства в русле подхода, выработанного советскими учёными; подхода, для которого характерно понимание ситуации обратной отсылки как одного из аспектов действия отечественных коллизионных норм. Например, по мнению В.П. Звекова «вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным нормам, но и к его коллизионным правилам»? Л.П. Ануфриева отмечает: «главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы - отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению правоположение»? Общим в приведённых цитатах является подход к пониманию ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства: учёные рассматривают её как проблему толкования отечественных коллизионных норм. Большинство учёных не предлагают свой вариант решения проблемы обратной отсылки, а ограничиваются обзором норм, направленных на её решение, закрепленных в действующем законодательстве.

Вместе с тем в последнее время появились работы, авторы которых не ограничиваются обзором законодательства, а высказывают свою точку зрения по поводу решения проблемы обратной отсылки. И.В. Гетьман-Павлова считает, что причиной возникновения проблемы являются: 1) отсылка отечественной коллизионной нормы к иностранному праву в целом и 2) отрицательная коллизия коллизий. Она предлагает своё решение проблемы: унификацию норм, направленных на решение вопроса об обратной отсылке на международном уровне. В работе А.В. Аничкина обосновывается необходимость принятия отсылок иностранных коллизионных норм в контексте понимания отсылки иностранной коллизионной нормы как проявления принципа наиболее тесной связи. В.Л. Толстых высказывается за принятие отсылок иностранных коллизионных норм, обосновывая это тем, что при принятии отсылок юрисдикционные органы применяют особые материальные нормы иностранного права, образовавшиеся вследствие взаимодействия иностранных коллизионных норм и отечественных материальных норм. Однако в этих работах ситуация обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства продолжает рассматриваться как проблема внутригосударственная, проблема толкования и применения отечественных коллизионных норм.

2. Законодательные решения. Длительное  время специальная норма, посвященная  решению вопроса об обратной  отсылке и отсылке к праву  третьего государства как таковой, без привязки к отдельным видам  частноправовых отношений, в отечественном МЧП отсутствовала. Ни гражданские кодексы РСФСР 1922 и 1964 гг., ни Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 и 1991 г., не содержали такие нормы. Лишь со временем, на основе доктринальных подходов и международной правотворческой практики нормы, направленные на решение этого вопроса, закрепляются во внутригосударственных источниках отечественного МЧП, 25 ноября 1936 года СССР присоединился к Женевской конвенции имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях. В соответствии со ст. 2 Конвенции «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». В разъяснении III отдела НКЮ № 20 от 26.02.1923 года «О возможности для российских граждан ввестись в права наследования к имуществу, находящемуся за границей вообще и в частности в Латвии», адресованном Госбанку говорилось: «Поскольку в мирных договорах или иных соглашениях с иностранными государствами не установлено каких-либо изъятий, в СССР применяется закон места открытия наследства. Однако вообще говоря в практике западных государств в области наследственного права выработалось положение, что наследование в движимом имуществе определяется национальным законом умершего. Таким образом, по отношению к имуществу после умерших за границей русских граждан может применяться наш Гражданский кодекс». Данным разъяснением Наркомат юстиции ориентировал учреждения Госбанка на принятие отсылок иностранных коллизионных норм для выбора права, применимого к наследственным отношениям, осложнённым иностранным элементом. Таким образом, первые нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке, санкционировали принятие отсылок иностранных коллизионных норм.

Впервые попытка сформулировать нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства без привязки к конкретным видам частноправовых отношений, была предпринята в ходе создания проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленном в 1989 - 1990 годах. В соответствии с нормами ст. 4 законопроекта, санкционировалось принятие, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства. Исключения из общего правила о принятии отсылок иностранных коллизионных норм сводились к следующему: общие правила об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства не применяются, если иностранное право применяется на основании соглашения сторон; либо если соглашение сторон даёт основания считать, что они имели в виду подчинить свои отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с коллизионными положениями законопроекта. Законопроект так и не стал законом, однако некоторые из его положений нашли отражение в других нормативно-правовых актах. В частности, ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года закрепляет следующий запрет на принятие отсылок иностранных коллизионных норм: «любое указание [сторонами спора] на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Данная норма, сформулированная, на первый взгляд, как общее правило безотносительно к конкретному виду частноправового отношения, осложнённого иностранным элементом, в действительности имеет узкую сферу применения. Она обязательна только для арбитражей, рассматривающих споры, осложнённые иностранным элементом, отнесённые к их подведомственности. Фактически эта норма применяется в ходе регулирования только договорных и внедоговорных обязательственных правоотношений в сфере внешнеэкономической деятельности, т.е. привязана к конкретным видам частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

В настоящее время; специальные нормы, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства как таковой, безотносительно к регулированию конкретных видов частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, закреплены в ст. 1190 ГК РФ. Остановимся на их содержании более подробно.

Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ закрепляет общее правило решения вопроса об обратной отсылке в виде запрета на принятие отсылок иностранных коллизионных норм: «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи».