Способы правового регулирования частно правовых отношений

Пункт 2 ст. 1190 ГК РФ закрепляет субсидиарную норму, в которой закреплено исключение из общего правила: «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200)».

На первый взгляд, опираясь на буквальный смысл ст. 1190 ГК РФ можно сделать вывод, что вопрос об обратной отсылке решается положительно. Санкционируется принятие отсылок иностранных коллизионных норм с определенными ограничениями: 1) принимается только отсылка к российскому праву; 2) отсылка принимается, если требуется избрать право применимое к отдельной группе частноправовых отношений - отношений по определению правового положения физических лиц. Более того, данное законодательное решение соответствует одному из основополагающих принципов МЧП - принципу национального режима. Принятие отсылки иностранной коллизионной нормы к российскому праву для определения правового положения иностранных граждан и лиц без гражданства, несомненно, способствует уравниванию правового положения иностранцев и граждан РФ. С другой стороны, при помощи принятия отсылок иностранных коллизионных норм к отечественному праву достигается ещё одна цель: предотвращение недобросовестного поведения иностранцев в гражданско-правовой сфере. Подчиняя вопросы определения правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства российскому праву, указанная норма выполняет ту же функцию, что и предписание п. 2 ст. 1197 ГК РФ.

Вместе с тем анализируемое решение исподволь направлено на исключение случаев принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Данный вывод можно сделать по результатам анализа структуры норм ст. 1190 ГК РФ. Этот анализ позволяет выявить: 1) жизненные обстоятельства, при наличии которых нормы подлежат применению; 2) средства правового регулирования, которые использовал законодатель для определения характера будущего поведения субъектов, столкнувшихся с соответствующими жизненными обстоятельствами.

Норма п. 1 ст. 1190 ГК РФ обладает двучленной структурой, характерной для регулятивных норм. Формулировка «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела» является гипотезой этой нормы. Следующий фрагмент нормы сформулирован следующим образом: «должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны». Данный фрагмент нормы задуман как диспозиция.

Норма п. 2 ст. 1190 ГК РФ так же, как и предыдущая норма состоит из двух элементов: гипотезы и диспозиции. Языковое выражение этой нормы является не совсем удачным, поскольку связи между элементами предложения, при помощи которого сформулирована норма, не соответствуют логическим связям элементов юридической нормы. Фрагменты «обратная отсылка иностранного права.» и «.в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195 - 1200)» формулируют гипотезу данной нормы. Фрагмент «может приниматься.» является диспозицией нормы. Разрыв гипотезы на две части создает неудобства в восприятии содержания нормы. Данную норму следует читать следующим образом: «Если иностранная коллизионная норма отсылает к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195 - 1200), такая отсылка может приниматься».

Жизненным обстоятельством, приводящим в действие первую из анализируемых норм, является ситуация «когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву», т.е. действие отечественной коллизионной нормы. В качестве обстоятельства, приводящего в действие вторую норму, указывается «обратная отсылка к российскому праву», т.е. действие иностранной коллизионной нормы. Завершая анализ гипотез норм ст. 1190 ГК РФ нельзя не указать на пробел, относящийся к определению сферы действия нормы п. 1 ст. 1190 ГК РФ. Обратим внимание на формулировку: ««любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела» (курсив автора - В.В.). Действие нормы п. 1 ст. 1190 ГК РФ распространяется только на коллизионные нормы, закреплённые в разделе VI части III Гражданского кодекса РФ. Однако коллизионные нормы отечественного международного частного права содержатся не только в указанном разделе ГК РФ, но и в других кодифицированных федеральных законах: в Семейном кодексе РФ, в Кодексе торгового мореплавания РФ. Означает ли это, что в ходе применения коллизионных норм, закрепленных в других внутригосударственных источниках российского международного частного права, в ситуации обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства отсылка иностранной коллизионной нормы может быть принята?

Н.И. Марышева считает, что обратная отсылка может применяться в области коллизионно-правового регулирования брачно-семейных отношений, осложнённых иностранным элементом. Однако она ограничивает случаи принятия отсылок иностранных коллизионных норм вопросами семейно-правового статуса физических лиц, т.е. речь идёт об аналогии закона: применении норм ст. 1190 ГК РФ по аналогии для регулирования брачно-семейных отношений, осложнённых иностранным элементом. Вместе с тем, поскольку МЧП является частноправовой отраслью российского права, для которой характерна диспозитивная направленность правового регулирования («разрешено всё, что прямо не запрещено законом»), можно предположить и обосновать возможность принятия отсылок иностранных коллизионных норм и в других случаях. В связи с этим требуется более определённое решение данного вопроса не только в доктрине, но и в законодательстве.

Теперь выявим средства правового регулирования, использованные законодателем для решения вопроса об обратной отсылке. Опираясь на буквальный смысл диспозиции нормы, закреплённой в п. 1 ст. 1190 ГК РФ, её нельзя признать «диспозицией юридической нормы» в собственном смысле. Законодатель устанавливает правило толкования отечественных коллизионных норм: «любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи» (курсив автора - В.В.). Отсылка должна «рассматриваться», т.е. восприниматься, пониматься, расцениваться лицом, применяющим отечественную коллизионную норму, как отсылка к материальному праву иностранного государства. Поскольку нормы права как одна из разновидностей социальных норм предназначены для регулирования поведения людей, а не мыслительного процесса, правило, сформулированное в п. 1 ст. 1190 ГК РФ не может рассматриваться как норма права, т.е. правило, регулирующее общественное отношение; социальное взаимодействие, выраженное в поведении людей. Коль скоро законодатель решил запретить принятие отсылок иностранных коллизионных норм, более удачной была бы следующая формулировка общего правила: «В случае отсылки отечественной коллизионной нормы к иностранному праву коллизионные нормы иностранного международного частного права применению не подлежат». Данную формулировку можно квалифицировать как правило поведения; как регулятивно-запретительную юридическую норму. Итак, по общему правилу отсылки иностранных коллизионных норм не принимаются; средством правового регулирования, которое использует законодатель, является запрет.

Диспозиция нормы п. 2 ст. 1190 ГК РФ указывает на возможность принятия отсылок к российскому праву, т.е. предоставляет субъекту, столкнувшемуся с ситуацией обратной отсылки, право принять отсылку иностранной коллизионной нормы. Сама же норма может быть квалифицирована как регулятивно-управомочивающая юридическая норма. Средством правового регулирования, которое использует законодатель, является дозволение.

Подход отечественного законодателя к решению вопроса об обратной отсылке, на первый взгляд, является всего лишь непоследовательным. Общее правило п. 1 ст. 1190 ГК РФ сконструировано таким образом, чтобы предотвратить случаи принятия отсылок иностранных коллизионных норм. Запрет на их принятие не выражен непосредственно, однако он фактически установлен, поскольку понимание отсылки отечественной коллизионной нормы как отсылки только к материальным нормам иностранного права, говорит об отказе от учёта содержания и применения коллизионных норм иностранного права. Вследствие этого, дополнительное правило п. 2 ст. 1190 ГК РФ выглядит нелогичным.

Однако закрепление определенного сочетания средств, правового регулирования в законодательстве для урегулирования конкретного общественного отношения вряд ли является случайным. Сочетание юридических средств «запрет дозволение», где общим правилом является запрещение, а специальным дополнительным правилом - разрешение, полностью блокирует действие специального правила. Представляется, что замысел законодателя изначально был направлен на создание правил, предотвращающих принятие отсылок иностранных коллизионных норм.

Теперь абстрагируемся от выявленного сочетания средств, правового регулирования, используемых для решения проблемы и смоделируем перспективы применения нормы п. 2 ст. 1190 ГК.

Во-первых, вызывает сомнение оправданность использования дозволения как средства решения вопроса о принятии отсылки иностранной коллизионной нормы. Обратная отсылка лишь «может» приниматься. Дело в том, что в подавляющем большинстве случаев субъектами, которые применяют нормы МЧП, являются юрисдикционные органы: суды, нотариусы и др. Юридическая практика свидетельствует о пассивности этих органов в плане реализации возможностей, предоставленных им как материальным, так и процессуальным законодательством. Вследствие этого, применимость правила п. 2 ст. 1190 ГК РФ на практике вызывает серьёзные сомнения.

Во-вторых, в некоторых случаях, для которых предусмотрена возможность принятия отсылок иностранных коллизионных норм, ситуация обратной отсылки не может возникнуть в принципе. Законодатель строго определил круг тех аспектов правового положения физических лиц, для определения которых может быть применено российское право на основании иностранной коллизионной нормы. К ним относятся: определение категории «личный закон физического лица» (ст. 1195 ГК РФ); определение правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ); определение дееспособности физического лица; признание физического лица недееспособным, ограниченно дееспособным (ст. 1197 ГК РФ); определение права физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ); регулирование отношений опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ); признание физического лица безвестно отсутствующим, объявление его умершим (ст. 1200 ГК РФ). Однако многие отечественные коллизионные нормы, закрепленные в указанных статьях ГК РФ, имеют односторонние привязки, т.е. изначально предусматривают отсылку к праву Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 1197, 1200 ГК РФ признание физического лица недееспособным, ограниченно дееспособным; признание физического лица безвестно отсутствующим, объявление его умершим регулируются правом Российской Федерации.

В-третьих, сомнительна и социальная результативность принятия отсылок иностранных коллизионных норм к российскому праву для определения правового положения физических лиц. Проиллюстрируем это изложением результатов анализа коллизионных норм, используемых для выбора права, применимого к определению правового положения физических лиц, закрепленных в законодательстве России и стран АТР. Подавляющее большинство коллизионных норм МЧП Вьетнама, Китая, Монголии, Таиланда, Японии содержит коллизионные привязки, идентичные привязкам российских коллизионных норм. Ситуация обратной отсылки к российскому праву и, следовательно, возможность принятия отсылки иностранной коллизионной нормы к российскому праву может возникнуть в единственном случае: при выборе права, применимого для определения права на имя, его использование и защиту гражданином Монголии находящимся на территории Российской Федерации. Комментарии излишни.

Теперь проанализируем решение вопроса об обратной отсылке, закрепленное в отечественном МЧП, с позиций нашего подхода к пониманию этой ситуации. Решение, закрепленное в российском законодательстве, относится ко второй группе законодательных решений вопроса об обратной отсылке: принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями. Опираясь на понимание ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемы применения коллизионных норм иностранного права, мы должны признать данное решение не соответствующими объективным характеристикам ситуации, а также принципам применения иностранного права. Отказ от учёта содержания и применения коллизионных норм иностранного права, выраженный в п. 1 ст. 1190 ГК РФ, является ярким примером абсолютизации «внутригосударственного» аспекта ситуации обратной отсылки; грубым нарушением требования уважения суверенитета иностранного государства, выраженного в принципах сотрудничества и суверенного равенства государств. Принятие только обратной отсылки иностранной коллизионной нормы и не принятие отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, а также ограничение случаев принятия отсылок иностранных коллизионных норм по видам частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, которые закреплены в п. 2 ст. 1190 ГК РФ, являются произвольными ограничениями применения иностранного права, не соответствующими требованию уважения суверенитета иностранного государства. В целом, отечественный законодатель лишь имитирует принятие во внимание «международного» аспекта ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Нормы ст. 1190 ГК РФ выражают, в большей степени, волюнтаризм национального законодателя, нежели чем учёт объективных характеристик ситуации, а также современного состояния правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

Таким образом, нормы направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, закреплённые в ст. 1190ТК РФ, не выдерживают критики с точки зрения требований юридической» техники, с позиций их практической применимости и результативности, а также с позиций подхода к пониманию ситуации обратной отсылки, выработанного и обоснованного в данной работе. Представляется, что решение вопроса об обратной отсылке должно опираться на: 1) объективные характеристики обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации; 2) современное состояние правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом: системные характеристики отрасли МЧП, её принципы и тенденции развития.

Список литературы

1. Л. П. Ануфриева, К.А Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др.. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. — 688 с., 2004

2. Международное частное право.  Богуславский М.М./ 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2005. — 604 с.

3. Международное частное право. В 3-х томах.  Ануфриева Л.П./ М.: изд-во БЕК; Т1 - 2002, 288с.; Т2 - 2002, 656с.; Т3 - 2001, 768с. 

4. http://superinf.ru/view_helpstud.php?id=1583