Статус мигрантов и членов их семей в международном праве

Правовые основы внешней  трудовой миграции вытекают из ряд положений Конституции РФ. Так, согласно ст. 27 Конституции РФ «Каждый, кто законно находится на территории РФ, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы РФ». Иностранные граждане и лица без гражданства в соответствии со ст. 62 Конституции РФ пользуются в РФ правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Согласно ст.11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового  права, распространяются на трудовые отношения  с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства  либо с их участием, международных  организаций и иностранных юридических  лиц, если иное не предусмотрено международным  договором РФ. Таким образом, иностранным работникам предоставляется национальный режим за некоторыми изъятиями, которые могут устанавливаться международными договорами и федеральными законами.

Специальное законодательство о внешней трудовой миграции в  нашей стране отсутствует. Основным источником правового регулирования  отношений, связанных с трудом иностранных  работников на территории РФ, является уже упоминавшийся Закон № 115-ФЗ. Именно в данном Законе определены понятия, "иностранный гражданин", "трудовая деятельность иностранного гражданина", "иностранный работник", "иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя", "разрешение на работу"; определены правовые условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, оформления приглашений на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности; решаются вопросы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников. Согласно ст. 17 Федерального закона от 19.04.1991 № 1032-1 (ред. от 18.10.2007) «О занятости населения в Российской Федерации»¹ привлечение на территорию РФ иностранной рабочей силы является приоритетным правом Российской Федерации.

Кроме того, приняты и  действуют многочисленные подзаконные  акты, регламентирующие отдельные вопросы  трудовой деятельности иностранных  работников на территории РФ. Соответствующие нормы содержатся, например, в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2006 N 798 "Об утверждении порядка подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы"², закрепившем Правила подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также утвердившем форму такого уведомления³; Постановлении Правительства РФ от 16.01.2003 N 21 "Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов"¹; Постановлении Правительства РФ от 11.10.2002 N 755 "Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу"² и др.

На уровне субъектов РФ вопросы привлечения и использования  иностранной рабочей силы регулируются, как правило, в актах подзаконного уровня.

Как уже отмечалось выше, Закон № 115-ФЗ определяет «иностранного  работника» как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российскую Федерацию и осуществляющего  в установленном порядке трудовую деятельность». Временно пребывающими считаются иностранные граждане, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившие миграционную карту, и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание. Срок временного пребывания определяется сроком действия визы, выданной иностранному гражданину. Если он прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы, то срок его временного пребывания не может превышать 90 суток, за исключением случаев, определенных Законом (ст. 5 Закона № 115-ФЗ).

Закон № 115-ФЗ исходит из широкой концепции трудовой деятельности, включая в нее труд иностранных  граждан на основании трудовых договоров  и гражданско-правовых договоров  на выполнение работ (оказание услуг). Согласно пп. 2 и 3 ст. 13 Закона, работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; заказчиком работ (услуг) – физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве работодателя либо заказчика работ (услуг) может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Следует отметить, что Закон  № 115-ФЗ выделяет особенности регламентации  трудовой деятельности иностранных  граждан, прибывших в качестве иностранных  работников в РФ в порядке, требующем  получения визы, и иностранных  граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.

2.2. Порядок привлечения  иностранной рабочей силы 

Процесс привлечения иностранной  рабочей силы в РФ включает ряд  последовательных стадий. Прежде всего, отметим, что в силу п.4 ст.13 Закона № 115-ФЗ, работодатели и заказчики работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»¹.

Однако указанный порядок  не распространяется на следующие группы иностранных граждан: 1) постоянно  проживающих в РФ; 2) являющихся участниками  Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению  в РФ соотечественников, проживающих  за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ; 3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования; 5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ; 6) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; 7) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования¹.

Разрешение на привлечение  и использование иностранных  работников выдается Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости  населения в соответствующем  субъекте РФ. Решение о выдаче разрешения на привлечение и использование  иностранных работников принимается  органом миграционной службы в течение 30 дней со дня подачи заявления и  документов, указанных в пункте 6 настоящих Правил. В случае если для принятия решения о выдаче такого разрешения требуется проведение экспертизы документов, решение принимается  в 15-дневный срок после получения  экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи документов.

Полученное работодателем  разрешение на привлечение и использование  иностранных работников не может  быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные  работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных  работников только по профессиям и  в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование  иностранных работников. Следует  отметить, что выданное разрешение может быть приостановлено или даже аннулировано в случаях, прямо перечисленных  в Постановлении Правительства  № 681.

После получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников действия работодателя зависят от того, граждан каких государств он планирует привлечь к осуществлению трудовой деятельности. В том случае, если речь идет о гражданах, с которыми у РФ установлен взаимный визовый режим въезда-выезда, работодатель должен оформить приглашение на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности¹. Приглашение выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами миграции, или его территориальные органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем в соответствующий орган².

При принятии решения об оформлении приглашения иностранному гражданину на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности паспортно-визовое подразделение исходит из квоты на выдачу этих приглашений. Квота устанавливается с целью обеспечения приоритета использования национальных трудовых ресурсов. Она ежегодно утверждается Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Общий порядок определения потребности в привлечении иностранных работников регулируется вновь принятой статьей 18.1 Закона № 115-ФЗ «Особенности регулирования рынка труда иностранных работников». Кроме того, в настоящее время и действует Постановление Правительства от 22.12.2006 N 783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации»¹.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 18 Закона № 115-ФЗ необходимо заключение о привлечении и об использовании  иностранных работников, которое  выдается сроком на один год². Порядок выдачи данного заключения осуществляется в порядке, установленном Инструкцией об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, утвержденной Приказом Минтруда России от 15 июля 2003 г. N 175³.

В соответствии с пп. 5, 7 и 10 ст. 18 Закон № 115-ФЗ работодатель должен внести на специально открытый федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами миграции, счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из РФ. Эти средства являются своего рода «залогом», который используется для того, чтобы обеспечить выезд иностранного работника из РФ после окончания срока трудового договора⁴. В том случае, если работодатель после выезда работника предъявит проездные документы, подтверждающие оплату выезда иностранного работника из РФ, эти денежные средства ему возвращаются.

На работодателя, привлекающего  к трудовой деятельности иностранного работника, возложен ряд дополнительных обязанностей. Согласно п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ он обязан: 1) иметь разрешение на привлечение и использование  иностранных работников, если иное не предусмотрено законом; 2) обеспечить получение иностранным гражданином  разрешения на работу; 3) представить  документы, необходимые для регистрации  иностранного гражданина по месту пребывания в РФ; 4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в РФ нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику; 5) содействовать выезду иностранного работника из РФ по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); 6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного законом порядка привлечения и использования иностранных работников; 7) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров; 8) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания¹.

Иностранный гражданин имеет  право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, представляющего собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление  на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской  деятельности. Работодатель обязан обеспечить получение иностранными гражданами разрешений на работу.