Договор залога

На основании осуществленного анализа особенностей предмета ипотеки и практики ее использования можно сделать следующие выводы о проявлении при ипотеке основных факторов, определяющих степень эффективности обеспечительной функции данного вида залога52.

Существует сложная корреляционная зависимость между различными факторами, определяющими эффективность залога (в том числе ипотеки). Данный вопрос заслуживает внимания для проведения междисциплинарного системного исследования с использованием методов анализа различных наук и направлении исследовании.

Сочетание степени эффективности различных факторов должно быть предметом экономических и математических исследований, поскольку их точный анализ очень сложен. В отсутствие в настоящий момент результатов таких исследований попытаемся оценить по пятибалльной шкале степень эффективности каждого фактора, которые, как было выявлено в работе, определяют эффективность определенного вида залога. Один балл соответствует самой низкой оценке степени эффективности. Пять баллов - самой высокой. Мы признаем, что такая оценка не будет столь точна, как результат квалифицированного междисциплинарного системного исследования. Однако даже оценка по пятибалльной шкале может быть полезной для получения значимых для практической работы выводов в результате использования этих (пусть приблизительных) числовых значении. Данные показатели могут служить основой для работы над повышением эффективности обеспечительной функции конкретного вида залога, как за счет договорных средств, так и при нормотворчестве.

Конкретные факторы, обусловливающие обеспечительную функцию ипотеки могут быть выражены следующими количественными характеристиками (принимаемые значения носят достаточно условный характер).

Таким образом, уровень обеспечительной функции ипотеки весьма высок. Объект ипотеки обычно обладает значительной ценностью, которая должна позволить залогодержателю компенсировать все свои издержки при неисполнении залогодателем его обязанностей. Вместе с тем приведенные характеристики предмета ипотеки свидетельствуют о том, что она далеко не всегда является привлекательным видом залога как для залогодержателей, так и для производственных организаций-залогодателей.

Следует пояснить, почему мы выделили производственные организации из всех иных организаций. Представляется, что установление надлежащей обеспечительной функции залога могло бы играть в России существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных экономических проблем в современной России является спад и даже полное прекращение деятельности большинства производственных организаций. Этот спад имеет различные причины, которые мы не будем обсуждать в настоящей работе. Для восстановления и развития производства российским производителям необходимы средства, которых у большинства из них нет. Для привлечения средств необходимо предоставлять надлежащее обеспечение, которое (1) сделало бы возможным привлечение кредита; и (2) сделало бы кредит доступным. Именно надлежащим образом функционирующий залог мог бы являться средством, способствующим решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования производства.

Следует несколько подробнее рассмотреть, какой кредит является "доступным" и каковы обычные условия получения такого кредита. Как известно, банки (а именно они являются основными кредиторами производственных организаций) имеют определенные лимиты (обязательные нормативы, установленные Банком России)53, распространяющиеся на кредитные операции. Эти нормативы косвенно ограничивают возможность совершения рисковых сделок, к которым относятся кредиты без надлежащего обеспечения и являются одной из причин, по которым банки пытаются совершать рисковые сделки на наиболее выгодных для себя условиях. Если банк заключает сделку не на максимально выгодных для него условиях сегодня, то завтра, то есть во время срока действия заключенного договора, предусматривающего эту сделку, возможно, не удастся совершить другую, более выгодную рисковую сделку из-за действия обязательных нормативов. Поэтому банки особенно осторожно относятся к заключению срочных рисковых сделок.

Таким образом, залог (и в первую очередь залог движимого имущества) является средством, которое в состоянии обеспечить привлечение недорогого кредита для российского производителя. Причем данный способ обеспечения не требует затрат, которые необходимы для получения поручительства или банковской гарантии.

Развитие норм о залоге, которые сделали бы его действенным и привлекательным для кредиторов средством обеспечения обязательств, могло бы создать основу развития кредитования российских производителей и, таким образом, развития экономики России.

Потенциально высокие функциональные возможности залога могут существенно ослабляться длительной судебной и бюрократической процедурой реализации залога. Объективный анализ показывает, что для кредиторов - организаций среднего и мелкого бизнеса ипотека может являться чрезмерно длительным способом компенсации их потерь, возникших вследствие нарушения обеспеченного основного обязательства.

В частности, при длительности сроков реализации предмета ипотеки, которая, по данным ряда банков составляет до 8 - 10 месяцев, неоправданно велика вероятность задержки в получении кредитором компенсации за понесенные им убытки вследствие неисполнения обеспеченного обязательства. Безусловно, убытки включают в себя упущенную выгоду. Однако, как известно, любые убытки подлежат тщательному обоснованию и доказыванию. Кредитор-залогодержатель вправе требовать возмещения всех убытков из стоимости предмета залога. Однако многие прямые убытки трудно доказать (например, издержки на качественное юридическое обслуживание), а упущенную выгоду доказать бывает и вовсе невозможно. Так, на практике невозможно обосновать упущенную выгоду ввиду не заключения нескольких краткосрочных кредитных договоров в течение периода происхождения судебной тяжбы по реализации предмета ипотеки и исполнению решения. Доводы о взыскании упущенной выгоды от незаключенных договоров не будут восприняты судом по причине их предположительного характера. Следовательно, кредитору-залогодержателю по общему правилу выгоднее получить надлежащее исполнение обязательства в срок, чем требовать реализации залога.

Иначе проявляется обеспечительная функция при залоге движимого имущества. Проследим это на основных видах залога движимого имущества в сфере кредитования торговли и российских производителей.

В сфере торговли наиболее привлекательным видом залога должен бы быть залог товаров в обороте, поскольку большинство торговых организаций не имеет достаточных собственных основных средств. Однако он практически не используется субъектами гражданского оборота, прежде всего из-за недостатков залоговой конструкции, предусмотренной законом54.

Обеспечительная функция залога ценных бумаг. Наиболее распространенным объектом залога движимых вещей являются ценные бумаги. Они часто характеризуются в правовой литературе как один из "оптимальных" предметов залога. Ценные бумаги обычно достаточно ликвидны, не требуют складских помещений для хранения, могут находиться на хранении третьего лица - депозитария, держателя реестра, в сейфах банка-залогодержателя либо в депозите нотариальной конторы55.

Ценные бумаги являются одним из наиболее универсальных видов залога в том смысле, что он может использоваться почти любым субъектом гражданского оборота. В сфере торговли часто используется залог векселей, складских свидетельств, коносаментов. В банковской и финансовой сферах обычно закладываются акции, облигации, залоговые свидетельства. При кредитовании производственных организаций в залог предоставляется любые из перечисленных видов ценных бумаг.

Ценные бумаги могут храниться у любой стороны, однако на практике ценные бумаги, как и любое заложенное движимое имущество, обычно хранятся у третьего лица либо у залогодержателя. Причиной тому служит быстрая ликвидность движимого имущества и желание залогодержателя обезопасить себя от возможных злоупотреблений со стороны залогодателя. Быстрая ликвидность ценных бумаг, безусловно, хороша, когда ею надлежащим образом пользуется залогодержатель, но не залогодатель (последнее может создать для кредитора-залогодержателя дополнительные риски и, следовательно, ослабление обеспечительной функции залога).

На обеспечительной функции залога ценных бумаг отрицательно сказывается неясность, существующая в российском законодательстве относительно того, что именно является предметом залога - права, удостоверяемые ценной бумагой, или сама ценная бумага (т.е. вещь). В зависимости от той или иной позиции по данному вопросу к залогу ценных бумаг следует применять правила для залога вещей или правила для залога прав, которые имеют некоторую специфику. Все это влияет на обеспечительную функцию залога ценных бумаг и нуждается в более подробном рассмотрении.

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Залоговую ценность действительно имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без реальной передачи самой ценной бумаги. На практике соглашение о залоге ценных бумаг обычно заключается как договор, предметом которого являются сами ценные бумаги. Такой подход к залогу ценных бумаг вполне правомерен, тем более что основанием для него служат положения ст. 128 ГК РФ. В отношении залога ценных бумаг ст. 338 ГК РФ содержит малопригодную для практики формулировку "залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой". Данная формулировка и создает затруднения в определении того, что же является предметом залога - сама ценная бумага или право, удостоверенное ею?

Следует согласиться с А.А. Маковской, что проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена правовой сущностью ценной бумаги как объекта гражданского оборота56. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой - объектом гражданско-правовых отношений ценная бумага является исключительно вследствие того, что она закрепляет имущественные права.

В правовой литературе существуют различные точки зрения относительно того, что же является предметом залога при залоге ценных бумаг. Причем ответ на данный вопрос часто зависит и от того, является ли предметом рассмотрения залог ценных бумаг в документарной или в бездокументарной форме.

По мнению Е.В. Басина, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а "традиционно рассматривается в качестве залога вещей"57. По мнению А.А. Маковской, возможна и иная точка зрения58.

Двойственность правовой природы ценной бумаги, выражающаяся в единстве "вещного права на ценную бумагу" и "права из ценной бумаги", отмечалась еще в правовой литературе начала века59.

Рассмотрим, имеет ли существенное практическое значение неясность в отношении применения к ценным бумагам правил о залоге вещей или прав. Есть ли разница в применении этих правил на практике?

Да, в настоящее время есть очевидные различия в нормативном регулировании залога вещи и залога прав. Эти различия в основном сводятся к тому, что:

ГК РФ содержит общие нормы о залоге, относящиеся как к залогу прав, так и к залогу вещей, однако вместе с ними продолжают действовать специальные нормы о залоге прав, установленные Законом "О залоге";

существует различный порядок реализации заложенных вещей к прав. В первом случае имеет место купля-продажа, во втором - уступка, которая содержит некоторые особенности по отношению к обычной купле-продаже.

Вряд ли можно согласиться с теми правоведами, которые усматривают различия в определении ГК РФ круга лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и при залоге прав. Так, А.А. Маковская пишет, что "разным образом определен круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей (п. 2 ст. 335) и при залоге прав (п. 3 ст. 335). И если при залоге ценной бумаги как вещи залогодателем в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, то при залоге права, удостоверенного ценной бумагой, залогодателем в соответствии с пунктом 3 той же статьи, может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Таким образом, лицо, которому принадлежат права, удостоверенные ценной бумагой, может заложить их от своего собственного имени и в том случае, когда данная ценная бумага принадлежит ему на праве оперативного управления"60.

Представляется, что приведенный аргумент неубедителен. Нельзя установить какое-либо право на право (вероятно, единственным исключением из этого правила является залог предприятия как имущественного комплекса — в его состав входят права).

Вероятно поэтому в п. 3 ст. 335 ГК РФ законодатель использовал точную формулировку "лицо, которому принадлежит закладываемое право". Суть правил о залогодателе, установленных п. 2 и п. 3 ст. 335 ГК РФ, одинакова - нельзя заложить то, что не принадлежит залогодателю. Отсюда следует, что круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей и прав, одинаков.

Представляется, что подход к залогу ценной бумаги как к залогу вещи, а не имущественного права следует признать более научным. В соответствии со ст. 128 ГК РФ ценные бумаги являются разновидностью вещей. Статью 338 ГК РФ следует толковать таким образом, что она предусматривает залог прав, удостоверенных ценной бумагой, посредством залога самой ценной бумаги как вещи.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов залога ценных бумаг является залог векселей. Отсутствие единообразного подхода к решению вопроса применения залога снижает степень эффективности этого залога. Это происходит, поскольку у залогодержателя появляются дополнительные риски в связи с возможным различным толкованием действующего законодательства (в данном случае - законодательства, применяемого к залогу векселей). Исследуем проявление обеспечительной функции залога векселей.

Залог векселей порождает спорные вопросы по двум основным причинам. Во-первых, вследствие общей для всех ценных бумаг неясности относительно того, что же является предметом залога - бумага или удостоверенное ею право. Во-вторых, из-за неясности роли залогового индоссамента (неясно, влечет ли он создание залога в соответствии с нормами ГК РФ). Залог векселей регулируется ГК РФ. Однако вексельное законодательство, имеющее специальный характер и поэтому преобладающее над нормами ГК РФ, лишь упоминает передачу векселя в залог, не предусматривая четкой регламентации правовых последствий такой передачи.

Как писал М.М. Агарков, в то время, когда вексельное право еще не знало залогового индоссамента, залог векселя, выполняемый в виде обычной передаточной надписи, рассматривался в качестве фидуциарной сделки. Поскольку передача векселя в залог в этом случае ничем не отличалась от обычной передачи права собственности на вексель, то возникла точка зрения, в соответствии с которой считалось, что залогодержатель становится собственником такого векселя, но обязан передать право собственности на него залогодателю в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. Существовала и противоположная точка зрения, которая рассматривала залог векселя не как передачу права собственности на вексель залогодержателю, а как именно залоговую сделку, вследствие которой право собственности на заложенный вексель сохраняется за залогодателем до момента обращения взыскания61.