Масульманское право

Два крупных доктора ислама - Эль-Бокхари и Мослем — в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету,

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников - Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран - Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении методакияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

К Сунне и Корану частично примыкает жизнеописание по сланца Аллаха «Сиратрасул Аллах» (от «сира» - жизненный путь), которое тоже является авторитетным каноническим источником. Определенное значение имеют для права и пять основных обязанностей мусульманина (или «аркан» - пять столпов веры)¹⁵:

• исповедание веры (глахад) - обращение в ислам и исповедание веры в то, что «нет Бога, кроме Аллаха, и Мохаммед по сланец Его»;
• молитва (салят), которой предшествуют очистительные омовения. Дома молитва произносится 5 раз в день;
• месяц рамадан (саум) - верующий с восхода до заката солнца должен соблюдать пост и воздержание;
• милостыня (закят) - налог, который платят богатые, что бы помочь бедным. Он именовался также очистительным налогом и составлял 1/40 доли дохода от всего недвижимого имущества. Формально считалось, что закят (закат) идет в пользу бедных, фактически же он шел в пользу государства и потом перераспределялся;
• паломничество (хадж) - раз в жизни побывать в Мекке.

Иджма. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма - вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна - основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эдуард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из данных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»¹⁶

Рассуждение по аналогии (кис). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Суняе или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифа и его последователями — ханифитами. Наиболее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Различие мнений в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и zay (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но они обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (zay) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах¹⁷. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

В период правления Омейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходимость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридических представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства¹⁸. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами самого ислама, а в какой-то мере и с правовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права.

В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в самому сульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.

Наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов - фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы — кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его, прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.

Такова классическая теория источников или «корней» мусульманского права, из анализа которой можно заключить, что их отличительной чертой является ведущая роль среди них доктринальных трудов (фикха)¹⁹.

1.2 Второстепенные источники мусульманского права

Различие мнений в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение, то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) - исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения — это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами²⁰. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах¹. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.