Мусульманское право

Общие принципы права не могут непосредственно применяться судом, но используются им для поиска и точного выбора конкретного правового решения из множества предлагаемых доктриной выводов. В этих принципах прежде всего и прослеживается собственная юридическая природа мусульманского права, которое в таком понимании является вариантом естественного права, но может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании характера его общих принципов: они не только выражают правовое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.

Одновременно мусульманское право выступает позитивным правом в той мере, в которой его нормы и принципы, разработанные доктриной, реализуются на практике. При этом на протяжении столетий сама доктрина непосредственно являлась ведущим источником мусульманского позитивного права. Начиная с XIX в. эти нормы и принципы все чаще включаются в законодательство, идет процесс их кодификации. При этом мусульманское естественное право становится основой, материальным источником права позитивного. В данном отношении анализ мусульманского права подтверждает, что источником закона по сути должно быть только право.

1.3. Проблемы определения  источников мусульманского права

Особенность состава мусульманского права заключается в том, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить Друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически в рамках мусульманского права - как права религиозного - не допускалась. Все положения данного толка были обязательны для судей и муфтий, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из "условий, места и времени". Важно при этом подчеркнуть, что. несмотря на обязанность судей следовать в своих решениях определенному толку, мусульманско-правовая доктрина никогда не признавала (по крайней мере в теории) принципа судебного прецедента: решение судьи или муфтия не становилось обязательной нормой не только для других судей и муфтиев, но и не связывало при рассмотрение иных дел в дальнейшем само лицо. вынесшее такое решение. Поэтому даже официально санкционированные государством выводы определенной правовой школы не устанавливали системы формально определенных, единообразных норм. Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени мусульманским судьям в большинстве случает предписывается применять не просто определенный толк, а его «наиболее предпочтительные выводы». Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных источниках той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее выдающимся мусульманским судьям и муфтиям.7

Даже в Османской империи мусульманское право, хотя и было универсальной системой социального регулирования, отнюдь не представляло собой всего действующего права, всей системы юридических норм, применявшихся здесь в средние века. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов, особенно по конституционным, административным, финансовым и даже уголовно-правовым вопросам, получила наибольшее распространение в Османской империи. Издаваемые нормативные акты государства после одобрения верховным муфтием становились частью общей правовой системы, дополняя мусульманское право, но не сливаясь с ним, поскольку зачастую прямо противоречили предписаниям шариата. Со временем, в результате развития светского законодательства, правовая система империи претерпела существенные изменения: наряду с мусульманским правом стали действовать многочисленные акты государственной власти, непосредственно не охватываемые традиционным мусульманским право правом. С другой стороны, его нормы во многих случаях заменялись местными обычаями.

Кроме мусульманского права, нормативных актов государственных органов и правовых обычаев, в средние века здесь действовали и иные правовые нормы: религиозного (в том числе канонического) права в отношении личного статуса немусульман, европейского права, которое на основании «режима капитуляций» применялось в отношениях между иностранными купцами на территории Османской империи (а позднее и их местными контрагентами). Все это ограничивало рамки действия мусульманского права.

Однако до середины прошлого столетия мусульманское право занимало центральное место в правовых системах как наиболее развитых в социально-экономическом и культурном отношении арабских стран, входивших с XVI в. в состав Османской империи (Египет, Ирак, Сирия, Ливан и др.), так и тех из них. которые формально сохранили политическую самостоятельность (отдельные страны Аравийского полуострова и Восточного Магриба). Здесь, как и в Турции, оно действовало универсально, регулируя, в частности, вопросы личного статуса и вакуфного имущества, поземельные, торговые и налогово-финансовые отношения, устанавливая систему наказаний за нарушения личных прав мусульман и интересов государства. Предписания мусульманского права применялись также при регламентации структуры и деятельности отдельных государственных институтов (прежде всего судов, органов полиции, ведомств жалоб и инспекции и т.д.).

Начиная со второй половины XIX в., в положении мусульманского права произошли серьезные изменения, связанные прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран оно постепенного уступило ведущее место законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Феодальное по своей сущности и неопределенное, архаичное по форме мусульманское право в этих условиях оказалось более не в состоянии отвечать потребностям регулирования широкого круга общественных отношений, сохранив свою монополию лишь в регламентации вопросов личного статуса.

В своем наиболее радикальном виде эти изменения коснулись правовой системы Египта. Политика наместника турецкого султана в Египте Мухаммеда Али и его последователей была объективно направлена на развитие капиталистических отношений и в правовой сфере выразилась в 70-80-х гг. XIX в. в издании ряда крупных законов, кодексов - гражданского, торгового, уголовного, морского и уголовно-процессуального - для смешанных (1875) и национальных (1883) судов на основе заимствования западноевропейских образцов (главным образом французских).

В Сирии, Ливане, Ираке изменения правовых систем не были столь глубокими. Здесь, несмотря на принятие ряда законов - земельного, уголовного, процессуального кодексов, - область применения мусульманского права оставалась очень широкой. Более того, именно в это время была проведена кодификация норм шариата путем издания Маджаллы, которая действовала в Турции до 1926 г., в Ливане - до 1931 г., в Сирии -до 1949г., в Иране - до 1953 г., в Иордании - до 1976 г. В настоящее время частично ее действие сохраняется в Израиле, Кувейте и на Кипре.

Итак, к середине XX в. правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) - Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба и англосаксонскому - Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объясняется все еще сохранившимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

2. ПРАВО МУСУЛЬМАНСКИХ СТРАН: ПРАВО АРАБСКОГО ХАЛИФАТА

Хотя шариат не знал как такового деления права на отдельные отрасли, все же гражданско-правовые отношения, в частности право собственности, договорное и деликтное право, получили в нем заметное развитие.

2.1. Право личного статуса

Особое внимание в шариате уделялось "праву личного статуса". В Арабском халифате, как и во многих других государствах средневекового Востока, не сложился особый сословный строй с присущей ему иерархией неравноправных сословно-корпоративных групп. По мусульманскому праву юридическое положение лица определялось его вероисповеданием. Полноправный личный статус по шариату имели только мусульмане. Лица, исповедовавшие христианство или иудаизм (так называемые зиммии), находились в приниженном положении и были обязаны уплачивать тяжелый государственный налог (джизья). Нормы шариата применялись к ним лишь в тех случаях, когда они заключали сделки с мусульманами или совершали преступления. Развитие социальных отношений оказало влияние на положение рабов. Они не признавались субъектами права, но могли с согласия своих хозяев вести торговые операции и приобретать имущество. Отпуск рабов-мусульман на волю рассматривался как богоугодное дело.8

Поскольку согласно религиозным представлениям шариата субъектом права являлся лишь Аллах, то мусульманин рассматривался как носитель установленных богом обязанностей. Лишь в той мере, в какой он соблюдал свой религиозный долг, следуя велениям ислама, он получал право на предусмотренные шариатом притязания и на другие юридические возможности. Поэтому мусульманские правоведы разрабатывали не столько вопрос о правоспособности, сколько о дееспособности лица, то есть о его возможности участвовать в сделках и в иных правовых актах. Гражданская дееспособность рассматривалась в качестве необходимого условия для приобретения имущественных прав.9 В полном объеме дееспособность предоставлялась лицам, достигшим совершеннолетия и находившимся в здравом рассудке. Право устанавливать факт достижения совершеннолетия в каждом отдельном случае осуществлялось судьей, который решал этот вопрос по своему усмотрению. Было известно также понятие ограниченной дееспособности для малолетних, слабоумных, лиц, находившихся в состоянии опьянения и т.д.

2.2. Правовое регулирование  имущественных отношений

Важное место в мусульманской правовой доктрине занимали нормы, регламентирующие имущественные отношения. Прежде всего в правовой доктрине было закреплено представление об имуществе как объекте вещных прав. Особую категорию составляли вещи, которые не могли или не должны были находиться в собственности мусульманина. Это — воздух, море, пустыня, мечети, водные пути и т.п. Не признавалась собственность мусульман и на так называемые «нечистые вещи» — вино, свинину, книги, противоречащие положениям ислама, и т.д. Нередко в ходе арабских завоевательных походов эти вещи подвергались уничтожению, хотя вопрос о праве на истребление имущества, принадлежащего неверным, был спорным и трактовался по-разному в различных мазхабах. Мусульманскому праву было известно также деление вещей на движимые и недвижимые, заменимые и незаменимые, характеризующиеся индивидуальными признаками и не имеющие таковых и т.д. Большое внимание мусульманские правоведы уделяли классификации земельных имуществ.10 В особые группы выделялось государственное имущество, земли принадлежащие частным лицам, брошенные земли, земли непригодные для обработки и т.п.

В шариате подробно определялись способы возникновения права собственности, причем по некоторым из них правоведы, представители разных мазхабов, высказывали разноречивые мнения. Завоевательные походы арабов с большой остротой поставили вопрос о правомерности военных захватов, о самом порядке возникновения права собственности на захваченное имущество. Завоеванные земли по общему правилу рассматривались как собственность государства и поступали в распоряжение халифов и эмиров. Правовой статус иного имущества, добытого у неприятеля, определялся прежде всего, в зависимости от того, было оно получено насильственным или ненасильственным путем. Имущество, захваченное силой, делилось на несколько частей, размер которых по-разному определялся в отдельных мазхабах. Одна из них переходила в собственность добытчика, вторая должна была быть передана государству, третья — мечетям и т.д. Шариату были известны и такие способы приобретения права собственности, как наследование, договор, находка вещи. В последнем случае своеобразным было то, что владелец земли, нашедший на своем участке чужую вещь, становился ее собственником. 
Сложившийся в мусульманских государствах строй отношений собственности тщательно регламентировался и охранялся нормами шариата. Праву частной собственности приписывалось божественное происхождение, оно рассматривалось как постоянное и неограниченное, а собственник имел абсолютную свободу распоряжения своим имуществом.

Особый правовой режим имели земли, составлявшие первоначальную территорию мусульманской общины (Мекка с прилегающей территорией), которые назывались хиджаз. На этих землях могли селиться только мусульмане, здесь нельзя было рубить деревья, охотиться и т.п. Население покоренных земель, как правило, теряло свои собственнические права, которые переходили государству. Землевладельцы же рассматривались теперь как арендаторы и обязаны были платить тяжелый налог (харадж).

Частная феодальная собственность в Арабском халифате (мульк) имела подчиненное значение по сравнению с государственной собственностью и общинным землепользованием и не получила широкого распространения. В отличие от феодальной собственности в странах Европы она не имела иерархической структуры, не связывалась условиями службы. С ростом государственного земельного фонда и развитием феодальных отношений получили распространение и условные формы земельных владений. Часть захваченных земель стала предоставляться отдельным представителям феодальной верхушки за военную или государственную службу (икта). Владелец такой земли (иктадар) получал право собирать в свою пользу подать с подвластного населения. Поскольку икта со временем стала передаваться по наследству, по своему фактическому положению она приближалась к землям, закрепленным по праву собственности. Согласно первоначальному толкованию Корана пресная вода, также как и воздух, считалась общим достоянием. Но постепенно колодцы, пруды и мелкие озера переходили в собственность крупных землевладельцев. Лишь значительные реки и озера по-прежнему входили в общую систему общинной и государственной собственности, что определялось необходимостью проведения совместных ирригационных работ, осуществляемых под контролем должностных лиц.11

Своеобразным институтом шариата, связанным с вещными правами, был вакуф, представлявший собой имущество (обычно недвижимое), переданное собственником на какие-либо религиозные или благотворительные цели (мечетям, медресе и т.д.). Лицо, установившее вакуф, теряло право собственности на данное имущество, но сохраняло за собой право выступать в качестве управляющего вакуфом и резервировать определенный доход с вакуфа для себя и своих наследников. Имущества, составляющие вакуф, не могли быть предметом купли-продажи, залога и т.д. Вакуфные земли, однако, могли сдаваться в аренду или обмениваться на равноценное земельное имущество. Данный институт широко использовался богатой верхушкой с целью уклонения от уплаты высоких налогов, поскольку имущество, составляющее вакуф, освобождалось от государственного обложения.

2.3. Обязательства