Общая характеристика иных систем современности

           Для юридической концепции этой  семьи характерна гибкость, выражающаяся  в том, что юристы не склонны  соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий11. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.

            В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов). Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает ею предложения.

            Доктрина, утверждающая тождество  права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента12. Регламенты отныне не подлежат контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", закрепленным в преамбуле французской Конституции13.

Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

            Доктрина широко используется  и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается только в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.

            С развитием международных связей  большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной реакции появилась и в Конституции Российской Федерации14.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только в “дополнение к закону”, но и “кроме закона”. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение “против закона” (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

            Весьма противоречива доктрина  по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучается и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных. 15Это верно также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться но закон, можно говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права группа “римского” (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы германского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука.

2.2 АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА “ОБЩЕГО ПРАВА”

В отличии от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англо-американской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями, и выраженная в судебных прецедентах.

Судебный прецедент — это судебное решение  по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

            Англо-американское общее право, как и римское право развивалось руководствуясь принципом: “Право там, где есть и защита”, поэтому несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и д.р.) английское “общее право” дополненное и усовершенствованное положениями “права справедливости”, в основе своей является прецедентным правом, созданным судами16. Но это с другой стороны не исключает возрастания роли статусного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали, начиная с ХIII в. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они и руководствовались в последующем. Возникло правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское "общее право" образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: "Средство судебной защиты важнее права", так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд.17

            К концу ХIII в. возрастает роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В ХIV - XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось "право справедливости".18

           До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал  дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших общее право, существовал суд Лорда-Канцлера. Реформа слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев19.

           Для англичанина осталось главным  то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи "общего права", в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанные на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы "общего права" более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права германо-романских систем, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря "общему праву" и "праву прецедента" различение права и закона носит более выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права.

          В англосаксонской правовой семье  сама концепция права, система  источников права, юридический язык  совершенно иные, чем в правовых  системах германо-романской правовой  семьи. Здесь отсутствует деление  права на публичное и частное. Его заменяет деление на "общее  право" и "право справедливости"20. Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

1. решения  высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех судов;

2. апелляционный  суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

3. высший  суд связан прецедентами обеих  вышестоящих инстанций, и его  решения обязательны для всех  нижестоящих судов;

4. окружные  и магистратские суды обязаны  следовать прецедентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

        Правило прецедента традиционно  рассматривалось в Англии как "жесткое", но есть факты  отказа в отношении себя от  этого принципа, например, со стороны  палаты лордов.

        Прецедентное право требует от  судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем.

          За многовековую деятельность  законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.21

          Проблема соотношения закона  и судебной практики в Англии  носит специфический характер. Действует  принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых "прецедентом толкования". Поэтому нельзя однозначно утверждать, что парламентское законодательство как источник права стоит выше прецедента. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права.

         Значительны различия между правовыми  системами разных стран внутри  как германо-романской семьи, так  и "общего права".

         Сказанное можно легко подтвердить  при изучении права США.

         Английские поселенцы на территории  США принесли с собой и английское  право, но оно применялось с  оговоркой "в той мере, в какой  его нормы соответствуют условиям  колонии" (так называемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с "английским прошлым". Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. Предполагается отказ от принципа прецедента и других характерных черт "общего права". В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебный решения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

          Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре "общего права", но только в целом22. Одно из различий, причем весьма существенных, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 - в штатах, одна - федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом23. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов, что делает правовую систему США сложной и запутанной, Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны с своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе данных норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.