Основные виды источников права

При выработке общего понятие  формы права, необходимо учитывать также то, что форма права, как и само право, многогранна и многозначна, формы права не существует сама по себе, в отрыве от ее социальной сущности и содержания, по законам формальной логики форма права выступает парной категорией по отношению к содержанию прва.

Категории «источник права» и «формы права» тесно связаны  между собой, зачастую оба понятия  либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются. Формы существования права в реальной жизни многообразны. Так, Л. С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, станционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями – как правосознания.

С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность . 

Различают внутреннюю и внешнюю  формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему  элементов, составляющих содержание данного  явления. Под внешней формой права  понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления  и позволяющих субъектам права  ознакомиться с их реальным содержанием  и пользоваться ими. 

Понятия «форма права» и «источник  права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как  содержание права организовано и  выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.  

Источник права определяется в  юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства  по созданию правовых предписаний, и  как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.1 

Содержание и форма права  не являются результатом произвольного  конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений. 

В правоведении различают следующие  виды источников права:

1. Источник права в материальном  смысле.

2. Источник права в идеальном  смысле.

3. Источник права в специальном  юридическом смысле. 

Материальные источники коренятся  прежде всего в системе объективных  потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа  производства, в базисных отношениях.  

Таким образом, источник права в материальном смысле - это материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права, формы собственности. 

Однако общественные потребности  должны быть осознаны и скорректированы  законодателем в соответствии с  уровнем его правосознания и  политической ориентации. На его позицию  могут оказать влияние особенности  международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей  совокупности составляют источник права  в идеальном смысле. Таким образом, источником права в идеальном  смысле является совокупность юридических  идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание. 

Результат идеологического осознания  объективных потребностей общественного  развития посредством ряда правотворческих  процедур получает объективированное  выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию, т.е. этот источник - есть собственно форма права.

 

 

 

Глава 2 Основные виды источников (форм) права

2.1 Правовой обычай

 

Каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, символы государства) имеет ряд черт, характерны только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствами. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной жизни: в экономике, культуре, идеологии, традициях.

Для мирового юридического пространства, где существуют и взаимно  влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости  от того, каким способом тому или  иному предписанию придается  нормативный, общеобязательный характер.

Исходя из специфики этого  способы различают следующие  основные источники (формы) права которые отображены в схеме 2.1

 

Схема 2.1 Основные источника  права

 

 

 

 

 

 

Правовой обычай как вид  источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным.

Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной  власти. Они возникают, развиваются  и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного  исторического развития.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными;

- их основные сущностные  черты нередко отражаются в  пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается  санкцией государства.

Правовые обычаи имеют  наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также  в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как  бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право  африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные  отношения и отношения в области  наследования. Эти традиционные отношения  и в наши дни регулируются нормами  обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных  обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Правовой обычай отличается определённостью  правила поведения, непрерывным  и единообразным характером его  соблюдения. И, повидимому, не следует  полагать, что правовые обычаи  архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений.  

Обычай по природе своей носит  консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко  обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие  полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

В современных условиях обычай как  основной источник права утратил  свое значение. Однако в международном, гражданском и других отраслях права  обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве источника  гражданского права предусматривает  обычаи делового оборота, под которым  признается сложившееся и широко применяемое в какой - либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Подводя итог характеристики правового  обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

2.2 Судебный прецедент

Судебный прецедент - это  общее официальное правило, которое  устанавливается судьей при решении  конкретного дела (в тексте судебного  решения по конкретному делу), в  том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к  данному случаю. Это общее правило  становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному  суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие  функции, так как они фактически обладают правом создавать новые  нормы права. Тем самым устраняются  противоречия между развивающейся  практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при  отсутствии норм права.

Российская юридическая  практика не признает прецедент в  качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что  судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их.

Сила судебного прецедента как  источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями  всех вышестоящих судов, которые  не могут оспариваться, однако в  толковании прецедента судья обладает полной свободой. 

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям  и поэтому могут более отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона. 

Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что  неспециалист не в состоянии ориентироваться  в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и  злоупотребление должностных лиц.  

Таким образом, можно сказать , что по отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может  развернуться ряд свойств права, как например системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

2.3 Нормативно - правовой акт

Во всех правовых системах под нормативным  актом понимается акт правотворчества  исходящий от компетентного государственного органа содержащий нормы права. Он рассчитан  на регулирование заранее неограниченного  числа случаев и действует  непрерывно. Этими признаками нормативный  акт отличается как от актов применения права ( где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу), так и от актов толкования права ( где речь идет о разъяснении того, как нужно понимать уже действующую норму).

Нормативный правовой акт  является наиболее распространенным и  основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе.

Нормативно-правовой акт - это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ:

1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой  своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.
2. Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа  для применения или реализации.
3. Нормативные акты позволяет  точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм.
4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняется. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

Нормативно-правовой акт  характеризуется следующими основными  признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается  в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство  в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство  также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт  является односторонним актом выражения  государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.