Пробелы в праве

Обычаи торгового  оборота могут как применяться  в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК)¹³.

Итак, применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, так как он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, то есть его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

2.2. Аналогия  права

 

Аналогия права  – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное  решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства¹⁴.

Аналогия права  представляет собой менее точный  прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей  правовой урегулированности данного  случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы права.

Как уже было сказано, в этой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование  принципов – общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение  аналогии права при наличии аналогичной  нормы, как применение аналогичной  нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном  и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь  действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания  и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на  то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении  норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях  безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает  применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что  при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Таким образом,  для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

 Под аналогией  закона, в частности в гражданском  законодательстве, понимается применение  к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

 Под аналогией  права здесь понимается применение  к соответствующему отношению  общих начал и смысла гражданского  законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и  смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования  добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам¹⁵.

Таким образом, законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения.

В правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

 

Заключение

 

Пробелы в праве – это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений. С этой точки зрения пробелы можно даже считать позитивным явлением, так как они свидетельствуют о том, что общество находится в непрерывном поиске новых форм и видов социальных и экономических отношений.

Можно выделить две глобальные причины возникновения пробелов в праве:

1. Объективные  – обусловлены тем, что правовое  регулирование всегда отстаёт во времени от развития социальных и экономических отношений, а нормотворческий орган не может, да и не должен, предсказывать направление их развития.

2. Субъективные  – обусловлены различными ошибками  нормотворческого органа в процессе  принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств  и др.

В современном  российском законодательстве существуют два основных способа восполнения  пробелов в праве – устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий  орган, а преодолеть - правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.

Для преодоления  пробелов в правоприменительной  практике российским законодателем  предусмотрены два общих правила  – институт аналогии закона и аналогии права. Возможность их использования  должна быть закреплена в законодательных  актах, регулирующих конкретную отрасль права, а применение – обосновано судебным органом.

 

Список использованной литературы

 

1. Бондарев А.С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Перм. ун-т. – Пермь, 2006

2. Венгеров В.А. Теория государства и права: учеб. – 5-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2008

3. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть: учеб. Для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / отв. ред. – Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтерс Клувер, 2007

4. Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: БЕК, 2006

5. Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. – Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 2007

6. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. – М.: НОРМА, 2005

7. Марченко М. Н.Проблемы теории государства и права: учеб. - М.: Проспект, 2009. - 768 с.

8. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2007

9. Мейер Д.И. Русское гражданское право. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. - М.: Статут, 2008

10. Обществознание: Учебное пособие для поступающих в юридические вузы / Л.Б. Ескина, В.С. Иваненко, А.В. Ильин и др.; Под редакцией Н.И. Мацнева. – СПб.: Лань, 2009

11. Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2005

12. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006

13. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006

14. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова.-2-е изд., изм. и доп. – М.: ИНФРА-М, 2004

15. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: Юрайт-М, 2005

16. Юсупов В.А.. Правоприменительная деятельность органов управления., Москва, 2009. - 261 с.

17. Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. член-корр. РАН, доктор юр. наук, проф. О.Е. Кутафин. – М.: Научное издательство «Большая Российская энциклопедия», 2008

18. Дресвянкин В.Б. Понятие и виды пробелов в российском трудовом праве // Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. ф-та / Перм. ун-т. – Пермь, 2007. – Ч. I. С.185-200

19. Егорова Н.Е., Иванюк О.А., Потапенко В.С. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения // Журнал российского права. 2006, №11. С.136-152

¹ Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2007, С. 42-43

² Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М., 2005, С. 36

³ Венгеров В.А. Теория государства и права: учеб. – 5-е изд., стер. – М., 2008. С. 117

⁴ Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. член-корр. РАН, доктор юр. наук, проф. О.Е. Кутафин. – М.,2008. С. 221-222

⁵ Бондарев А.С. Правовая антикультура в правовом пространстве общества. Перм., 2006. С. 148-149

⁶ Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. – Е.А. Суханов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2007. С. 204-206

⁷ Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова.-2-е изд., изм. и доп. – М., 2004. С. 135-137

⁸ Дресвянкин В.Б. Понятие и виды пробелов в российском трудовом праве / Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные проблемы: Сб. науч. тр. юрид. ф-та / Перм., 2007. – Ч. I. С.185-186

⁹ Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М., 2006. С. 151-153

¹⁰ Мейер Д.И. Русское гражданское право. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. - М., 2008. С. 114-115

¹¹ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. С. 214-217

¹² Обществознание: Учебное пособие для поступающих в юридические вузы / Л.Б. Ескина, В.С. Иваненко, А.В. Ильин и др.; Под редакцией Н.И. Мацнева. – СПб., 2009. С. 129-131

¹³ Дресвянкин В.Б. Пробелы в российском трудовом праве. – Пермь., 2007. С. 92-95

¹⁴ Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2006. С. 182-183

¹⁵ Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. – СПб., 2005. С. 204-208