Судебный прецедент как форма права

1.2.Эволюция  судебного прецедента как формы  права

Древний период

Как источник права прецедент  известен с древнейших времен. В  первых государствах (Вавилон, Древний  Египет и др.) уже на основе судебной практики писались первые сборники законов. Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определённого срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права¹³.

Средние века

Классическое прецедентное право появилось в Англии. После  того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. С XIII в. зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право» (англ. common law). Начиная с XIV в. складывается ещё одна ветвь - право справедливости лорд-канцлера.

Современность

После английской революции XVII в. прецедентное право развивалось  и дальше, и даже превосходило статутное  право. С конца XVIII в. складываются правовые семьи. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis). В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

1.3.Судебный  прецедент в системе источников  российского права

Российская правовая система исключает  возможность создания норм права  судами, так как задача последних  усматривается только в применении права к конкретным жизненным  обстоятельствам (фактам).

В недавнем прошлом в отечественной  правовой науке высказывались отрицательные  оценки прецедента как источника  права, однако в последнее время  тон критических высказываний несколько  изменился.

В настоящее время судебный прецедент  в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и  законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы  законодательства, его неясности  и двусмысленности¹⁴.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его  полнокровного культурного статуса  в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей  правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы  фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для  новых отношений, не урегулированных  в законе. Для этого в любом  случае необходимо дожидаться решений  официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать, как  подключить судебную власть к право  образованию. Суды - почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального  и квалифицированного уровня, непосредственно  связанные с жизнью, с динамикой  социальных отношений, которые могут  непосредственно переводить ее социальный модерн на язык - адекватной юридической  формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды - один из немногих в правовой системе "чисто" правовых органов, правотворческий  потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. Наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для  такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный  интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном  уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового  качества нормативных актов. Среди  довольно многочисленных и разнообразных  аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебного прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что  признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному  принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений  современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

Во-вторых, тезис о том, что признание  судебного прецедента в качестве источника российского права  не согласуется с характерными особенностями  романо-германской правовой системы, к  которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых  отечественных ученых, "не знает  такой формы право, как правовой прецедент". Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского  права формально, выступает в  качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования  данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание  прецедента источником российского  права противоречило бы соответствующим  устоям и традициям романо-германского  права.

В-третьих, мнение о том, что признание  судебного прецедента противоречило  бы, с одной сторон, действующей  Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в  конфликт с правотворческой деятельностью  Федерального Собрания.

Авторы, придерживающиеся мнения о  несовместимости судебного правотворчества  с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества  и, соответственно, для признания  судебного прецедента в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако такого рода суждения не имеют  под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского  парламента и уже в силу этого  она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества  особенность судейского правотворчества  предопределяется тем, что: 1) "судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия"; 2) оно "оно  не самостоятельно" в том смысле, что "привязано к основной функции  судебной власти - осуществлению правосудия"; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество  суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права  и восполнение пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе "имеющихся  норм и правовых принципов, а не своей  субъективной воли".

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества  и свидетельствующих о том, что  судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой  деятельности судов современной  России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены "создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным  тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям"¹⁵.

Таким образом, правовой прецедент  не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя  многие пробелы законодательства, его  неясности и двусмысленности.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2.Особенности структуры и реализации судебного прецедента как формы права

2.1. Структура  судебного прецедента

Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей  в ходе изложенного мнения по делу  составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него правовую основу (общую норму). 
Каждое судебное решение содержит определенные составные части: установочную, правовую и вывод.  
В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства. Косвенными признаются доказательства, которые выводятся судьей или присяжными (если они участвуют в деле) из прямых доказательств и фактов.  
Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим из конкретных обстоятельств дела. 
Вывод - это решение по делу, которые сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.  
Наиболее существенным элементом судебного решения, его обязательным прецедентом (с точки зрения доктрины прецедента) становится правовая часть – «ratio decidendi». По определению Р. Уолкера, "ratio decidendi»  может быть определено как применяемое к правовым вопросам возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение"¹⁶.  
Другая же часть решения, представляющая собой «obiter dicta", т.е. «попутно сказанное»,  принимается во внимание и соблюдается судьями, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и призвана оказывать помощь судьям в будущем при рассмотрении дел. 
Однако если «obiter dicta»  какого-либо раннего решения является хотя бы просто убеждающим прецедентом, судья должен принимать его в расчет в деле, разбираемом позднее, если только не отыщет вполне убедительных оснований, чтобы не делать этого. В таких случаях «obiter dicta» составляет прецедент и различие между убеждающим прецедентом и «ratio decidendi» почти совпадает с различием между обязательным и убеждающим прецедентами.

2.2. Реализация судебного прецедента в правовых системах

Вопрос о роли и сущности прецедента в современном правовом мире сохраняет  свою актуальность, которая в последнее  время не только не уменьшается, но и возрастает. Особое значение судебный прецедент приобретает в связи  с деятельностью Европейского суда по правам человека. В странах континентальной  Европы, где имеет юридическую  силу Европейская конвенция о  защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными  для национальных судов всех инстанций. В 1998 году Россия ратифицировала эту  Конвенцию, признав тем самым  прецедент в качестве источника  российского права. Это нашло  свое закрепление в ФЗ «О ратификации  Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к  ней» от 30 марта 1998 года.

Чем вызвано такое стремительное  проникновение судебного прецедента, зародившегося в Англии, в другие правовые системы? Какие признаки этого  источника обеспечили его востребованность? Чтобы ответить на поставленные вопросы, необходимо обратиться к историческим корням этого источника права, т.е. правовой системе Англии.

Слово «прецедент» происходит от латинского слова praecedentis, означающее «предшествующий». «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»¹⁷.

В системе источников английского  права прецедент занимает важное место. Система источников права  Англии представляет собой совокупность материальных и формальных источников. Известный английский юрист Джон Самонд к первым относил «демонстрируемые судами волю и власть государства». Ко вторым - юридическую доктрину, законы, обычаи и прецеденты¹⁸.

Судебный прецедент прошел в  своем развитии 3 этапа. Он возникал на основе существовавшего тогда  обычного права в результате деятельности королевских (Вестминстерских) судов. После становления централизованной власти возникшая доктрина прецедента стала вытеснять обычное право  и заняла доминирующее место в  системе источников права Англии. Впоследствии в результате признания  статутов в качестве источников права  роль прецедента уменьшилась, но не прекратилась.

Говоря о судебном прецеденте, нужно  иметь в виду не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются  «правовые положения», а результат  этой деятельности, т.е. сами «правовые  положения». Это означает, что источником права является не решение суда, а норма, заключенная в этом решении - т.н. racio decidendi. Racio decidendi представляет собой часть решения суда, которое было когда-то принято, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении дел с аналогичными обстоятельствами. Из этого следует, что не все «правоположения», как отмечает С.К. Зайганова, сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут racio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимые для своего решения¹⁹. Остальные в правовой доктрине Англии называются obiter dictum, или попутно связанными. В отличие от racio decidendi, судья не обязан следовать dictum, хотя это право у него есть.