Теория позитивного права

Глава 2. Прагматические основы существования позитивного права.

Под позитивным правом имеется в  виду действующие в данном обществе право, рассматриваемое в аспекте  его конкретно-определённого содержания и формы, т. е. таким, каким оно непосредственно выступает в качестве регулятора поведения людей, объединённых в единое государство или протогосударственное общество: сельскую общину, орду кочевников-скотоводов, раннегреческий полис, древневосточное царство и т. п. В данном аспекте право выступает как фактически существующий в обществе антологический феномен бытия, определяющий порядок повеведения граждан или подданных государства либо населения протогосударственных образований. Однако в основе государственного порядка лежат, как правило, аксиологические принципы, выработанные практикой общения, прежде всего разрешения противоречий, споров, возмещения «обид», восходящие к единым религиозным или иным идеологическим убеждениям, которые выражают интересы различных классов, страт или групп населения, делящегося по видам занятий, и лежат в основе существования членов данной социальной группы, класса и, в конечном счёте, единого общества и государства.

В процессе создания и использования  права его сущность познаётся людьми значительно позже, чем возникают и упрочиваются практически необходимые правила поведения. Само же право выступает именно в виде признанных и единых, обязательных для всего общества правил поведения, влекущих за собой упрочение социальных обязанностей, повинностей, а также притязаний членов общества на предоставление им известных прав, привилегий, доли общественного достояния, или плодов собственного производительного труда, или деятельности по обмену товарами, роли в семейном хозяйстве и бытовых отношениях.

Таким образом, право возникает  на основе убеждений, оценок и стремлений людей в сфере их практической деятельности, взаимодействия людей  в различных обществах, перешедших или совершающих переход от родо- племенного строя к разноплеменным обществам. При этом, естественно, такое общество, объединяющее население определённой территории либо сплочённое едиными формами и средствами существования, должно руководствоваться едиными для всех идеями, представлениями о порядке взаимоотношений между членами общества.

Такими представлениями  служили на ранних этапах становления  государств религиозные заповеди древних  народов, переходящих к производящим формам хозяйства, какими явились земледелие, скотоводство, ремёсла и обусловленные  ими формы семьи, управления общими делами, хозяйством, нужды военной защиты и завоевания новых территорий. Примером могут служить заповеди Библии и христианства. Лишь позднее эти религиозные основы права дополнились нормами государственности и наукой. Такие светские дополнения, отнюдь не порывавшие с теологическими воззрениями о праве, наиболее известны нам с эпохи античных государств Древней Греции и Рима. Но и глубокое познание сущности права философскими учениями античности, а затем средних веков и Нового времени не могло отрываться от практических требований жизни людей современной им эпохи. Ведь право должно было всегда давать ответ на вопросы о реальном поведении людей, вытекать из потребностей их повседневной жизни: из форм присвоения результатов производства, отношений по труду, обмена средствами существования и продуктами труда; из складывающихся форм управления делами общины, государства; из сложившихся форм семьи и отношений между её членами и родственных связей; из представлений о правильном, допустимом, о наказаниях за преступления и т.п. Поэтому результатом религиозных, идеологических, научных и философских теорий о праве, его значении и сущности в том или ином обществе должны были быть и всегда являлись представления о содержании и формах правовых, обязательных, признанных и защищаемых государством норм, правил поведения людей; о формах и средствах управления общими делами; о правах и обязанностях каждого человека и образуемых людьми групп, кланов, классов, общин, каст и иных сообществ.

Вот такие представления, идеи и целые учения о праве, реально существующие и действующие в том или ином цивилизованном обществе, и дают основу позитивному праву как реальному средству регулирования поведения людей, составляющих, в конечном счёте, подобное общество.

Структура содержания норм позитивного права исторически обогащалась: от простейшего выражения и накопления отдельных разрозненных «приказов», «приговоров»,выносившихся верховной властью, судами по разным вопросам, до закрепления различных общих положений, принципов правового поведения граждан, власти и чиновников государства. Как в современном мире, так и в прежние эпохи человеческой истории позитивным правом признавались и презюмировались некие общие положения, принципы, сложившиеся обычаи, традиции, как бы лежащие в основе конкретных государственных правовых норм. В прежние времена эту роль выполняли религиозные заповеди и постулаты Библии, Корана, источников различных иных вероучений.

В древнем Китае, Японии такими общими постулатами признавались нравственные учения. В современном мире религиозные нормы поведения также не утратили значения общих принципов и постулатов для правового поведения людей. В международном праве общепризнанные принципы и нормы договоров служат основой не только общих норм, но и для разрешения конкретных споров и конфликтов. Общие принципы права рассматриваются в качестве источника прецедентного права в англосаксонских странах.

Наконец, в современном  мире на основе международного признания  сложились и всё более упрочиваются принципы и нормы о правах человека, которые признаются обязательными для государств – членов ООН и иных международных организаций. Поэтому права человека, их осуществление и защита не только служат общим идеологическим принципом, нравственной основой права, но также входят через международные пакты, конституции современных государств в состав действующего позитивного права, признанного и защищаемого государствами – членами мирового и регионального сообществ. В состав действующего позитивного права входят также права, обязанности и ответственность, вытекающие из конкретных договоров, а также обычаев, не противоречащих закону, допускающему правоотношения по свободному волеизъявлению сторон. Такие конкретные, принятые на себя сторонами обязательства в современном мире имеют важное значение для осуществления принципа индивидуальной свободы, являющейся основой демократического строя. К ним относятся свобода гражданского правового и трудового договоров, а также договорные обязательства публичного права между центральными органами федерации как единого государства в целом и членами федерации или между автономными образованиями и центральной властью.

Таковы наиболее важные основы и состав позитивного права  современных государств и международного общения между ними, а также  между организациями и гражданами различных государств, сложившиеся в ходе мировой истории.

Глава 3. Позитивные права человека

Высоко оценивая роль естественно-правовой доктрины в идеологическом обосновании  буржуазных революций, становлении  прав человека, нельзя сказать, что она была единственной и преобладающей в определении взаимоотношений личности и государства, в выдвижении приоритета прав человека по отношению к государственной власти. Ей противостоял и в значительной мере продолжает противостоять позитивистский подход к природе прав человека и взаимоотношениям государства и личности. Согласно этому подходу права человека, их объем и содержание определяются государством, которое "дарует" их человеку, осуществляя по отношению к нему патерналистские функции.

Так Б. Чичерин писал: "Учение о неотчуждаемых и нерушимых правах человека, которые государство должно только охранять, но которых оно не смеет касаться, есть учение анархическое. Необходимым его следствием является постановление французской конституции 1793 года, что коль скоро права народа нарушены, так восстание составляет не только для всего народа, но и для каждой части народа, священнейшее из прав и необходимейшую из обязанностей. При таком порядке каждый делается судьей своих собственных прав и обязанностей, начало, при котором общежитие немыслимо. В здравой теории, так же как и в практике, свобода только тогда становится правом, когда она признается законом, а установление закона принадлежит государству".

Для позитивистского подхода, личность сама по себе - ничто. Прочный и твердый  общественный строй, с точки зрения позитивистского подхода, установится лишь тогда, когда будет подчинять себе стремление отдельных личностей с такой же безусловностью и беспощадностью, как законы природы.

Различные подходы к  взаимодействию права и государства, взаимоотношениям человека и государства сохранились и в современном мире. Они не замыкаются в сфере научных дискуссий и находят свое отражение в Конституциях современных государств. Так, в Конституциях США, Франции, Италии, Испании воплощена надпозитивная (естественно-правовая) концепция прав человека, в Конституции Австрии, ФРГ - позитивистская. Однако такие различия в конституционных записях не следует переоценивать, поскольку конституции развитых западных государств ориентированы на принципы правового государства, следовательно на защиту и охрану прав человека.

Цель естественно-правовой доктрины - ограничить притязания государства  по своему усмотрению определять объем  прав и свобод человека, не считаясь с необходимым для нормальной жизнедеятельности индивида набором прав, которые объективно присущи ему от рождения и поэтому являются неотъемлемыми, неотчуждаемыми, независимыми от воли государства. Государство не может не признать права человека на жизнь, достоинство, неприкосновенность личности, жилища. И хотя эти права принадлежат человеку от рождения, "защищенность" им придает юридическая форма, т. е. форма закона. Поэтому эти права не могут быть противопоставлены государству, которое должно брать на себя функцию не только их защиты и обеспечения, но и их законодательного формулирования. Особое значение имеет запись этих прав в Конституции.

Значение позитивного  выражения естественных прав подтверждается опытом конституционного развития США. Конституция США 1787 г. не содержала перечня неотчуждаемых прав, поскольку отцы-основатели исходили из того, что естественно принадлежащие человеку права не нуждаются в позитивном подтверждении в тексте Основного Закона. Их перечисление могло быть воспринято как исчерпывающий перечень прав и свобод, что могло привести к ущемлению тех прав, которые не вошли бы в перечень. Однако отсутствие в Основном Законе США перечня федерально закрепленных прав и свобод, вызвало критику этого документа. Под давлением общественного мнения вновь избранному Конгрессу США 1789 г. были предложены проекты поправок, содержащих положения о политических и личных правах. Десять первых поправок к Конституции, составивших федеральный Билль о правах, были ратифицированы к концу 1791 г. Непосредственно к правам человека относилось 7 поправок, предусматривавших свободу вероисповеданий, свободу слова и печати, право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями, неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества и другие права.

Практика  государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав человека, отнюдь не отвергает их позитивного оформления. И естественно-правовая доктрина, и позитивистский подход в современном мире не выступают как антиподы, антагонисты. Естественно-правовая доктрина акцентирует истоки происхождения прав человека как его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств. Она ставит права человека превыше государства, идея ее направлена на ограничение правами человека тоталитарных притязаний государства. Вместе с тем, не находя закрепления в позитивном законодательстве, права человека выступают весьма неопределенно, размыто, и это затрудняет осуществление государством функции их обеспечения и защиты.

В современном мире позитивистский подход в области прав человека неизбежно  должен опираться на нравственные категории свободы, справедливости, самооценки индивида для того, чтобы законодательно выразить их в определенном каталоге прав человека. Обретая законодательное выражение, права человека получают дополнительную "энергию", а государство, законодательно закрепляя их, обязывает себя гарантировать и обеспечивать права и свободы. Конституционная практика развитых государств в известной мере сняла противостояние естественно-правового и позитивистского подходов к правам человека на основе конституционного закрепления основных прав и свобод, которое исключает подавление и насилие государства по отношению к личности, отстаивая ее автономию и приоритет прав человека по отношению к государству.

Права человека, которые  служат защите достоинства индивида, почти без исключения с давних пор гарантированы внутригосударственным правопорядком Швейцарии (в основном писаными нормами и лишь в незначительной части неписаными). Принятая в 1874 г. федеральная Конституция основывается на либеральных ценностях. Поскольку права человека при принятии Конституции были интегрированы во внутригосударственное право, то со временем Верховный Суд Швейцарии отказал им в признании в качестве неписаных основных прав. Основные права гарантируются во внутреннем праве Конституцией федерации и законодательством кантонов. Это те права, на которые распространяется судебная защита. Однако некоторые важные права не названы в федеральной Конституции. В таком случае Федеральный суд иногда признает неписаные основные права и таким образом ликвидирует пробелы в Конституции.

Основные  права, закрепленные в конституциях государств, базируются на правах человека: они вбирают в себя содержащиеся в них личностное и естественно-правовое начало. В качестве существенно нового элемента выступает позитивно-правовая институализация. Государственно-правовое признание и гарантированность означают большой прорыв в идее прав человека. Заимствованные из постулатов и деклараций как права естественные, они становятся правами в юридическом смысле.

Именно разрыв позитивизма с  этими ценностями позволил широко использовать его тоталитарным режимам, в частности  Советскому государству, которое решительно отвергало учение о естественных правах и всегда выступало "благодетелем" по отношению к народу, получающему свои права и свободы по милости всесильного государства. Конституция РФ впервые в истории отечественного правового развития признала, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения"⁴