ГЛАВА I. Развитие концепций
права
История теории правовой
мысли знает две основные концепции
понимания права: юридическую
и легистскую. Легистская трактовка
(от латинского "lex" – закон) отождествляет
право и закон. Право по ней – это продукт,
норма официальной власти, государства,
которое существует лишь как закон, указ,
постановление, судебный прецедент, обычное
право, т.е. как позитивное (существующее,
действующее) право. Для легизма в целом
характерно пренебрежение правами человека
и гражданина.
Для юридического типа
понимания права (от латинского
"jus" – право) характерно, прежде
всего, различие права как социального
явления, которое объективно существует
и действует независимо от других, со своей
сущностью, принципами, функциями и позитивного
права, выраженного в законе и государстве.
В рамках юридического правопонимания
существуют два подхода: естественно-правовой
и современный либертарно-юридический.
Естественно-правовой
подход (юснатурализм) понимает право
как данное человеку изначально
(богом, разумом, природой вещей)
идеальное, предпозитивное право,
которое выражает объективные
ценности и требования человеческого
бытия, и является безусловным
источником и абсолютным критерием всех
человеческих установлений, включая позитивное
право и государство. Важно заметить, что
всем естественно-правовым концепциям
права, в той или иной мере, присущ принцип
противопоставления идеального "естественного",
права человеческому "искусственному",
позитивному праву, которое справедливо
и правильно постольку и в той мере, насколько
оно соответствует "естественному".
В рамках современного,
либертарно-юридического подхода
под правом понимается не естественное
право в его различных формах, а бытие
и нормативное выражение принципа формального
равенства, который понимается как единство
трех основных компонентов правовой формы:
равной для всех субъектов права нормы
и меры, свободы и справедливости, (которые
носят также формальный характер). Правовые
средства (законы, нормативные акты) и
государство являются позитивным выражением
права.
Исторически естественно-правовые
концепции были первыми, их
истоки тянутся к ранним мифологическим
и религиозным воззрениям на
земные порядки, формы устройства общественной
жизни людей. Они появились еще во времена
формирования первобытных человеческих
сообществ. Согласно ним все правила и
установления, действующие в отношениях
между людьми, восходят к сверхчеловеческому,
божественному источнику и должны быть
земным воплощением естественного (т.е.
божественного) порядка справедливости.
Например, у древних греков выражение
такого порядка воплощено в богине справедливости
Фемиде (образ которой и сегодня символизирует
право). Исследования представлений о
праве в Древней Греции развивались в
целом в русле поисков объективных основ
полиса.
Так философ Гераклит,
рассматривал полис и его законы
как отражение космического порядка,
нечто общее, одинаково божественное
и разумное по их истокам и
смыслу. Справедливость состоит в том,
чтобы следовать божественному порядку.
К концепции Гераклита восходят те естественно-правовые
доктрины, которые под правом понимают
норму всеобщего разума, подлежащую выражению
в позитивном законе. У Демокрита в развернутом
виде встречается характеристика закона
и государства как вторичного по отношению
к "природе", соответствие ей Демокрит
рассматривал как критерий справедливости.
В дальнейшем многие философы четко противопоставляют
искусственному закону полиса право по
природе как разумное начало. Причем некоторые,
например, Калликл, утверждали аристократическую
концепцию права, по которой законы устанавливают
слабые в своих интересах, а естественное
право состоит в господстве сильных над
слабыми. Другие, например, Алкидам обосновывали
идею естественного равенства и свободы
всех людей (включая и рабов). Они утверждали,
что у всех людей естественные потребности,
неравенство же проистекает из человеческих
законов.
Сократ и Платон
искали в полисных законах
объективные, т.е. разумные, идеальные,
божественные начала. Так, Сократ считал,
что мерой соответствия закона естественной
справедливости является знание (о добродетели,
о нравственно-прекрасном). Согласно Платону,
справедливость предполагает "надлежащую
меру, определенное равенство", –пропорциональное
и количественное. Эти положения были
развиты Аристотелем в его учении о двух
видах права: естественном и волеустановленном
(позитивном). По Аристотелю, естественное
право – то, которое везде имеет одинаковое
значение и не зависит от признания его
положений, т.е. объективно существует.
Аристотель трактовал право как политическую
справедливость, а справедливость как
норму естественного права. Всякий закон,
по Аристотелю, предполагает в своей основе
право, без чего он вырождается в средство
деспотизма.
Понимание права и
государства в рамках естественно-правовой
доктрины характерно и для
древнеримской юриспруденции, которая
опиралась на древнегреческие
учения. Поскольку первоначально
право понималось как божественное
явление, то и впоследствии, после появления
светского права, – собственно юриспруденции,
принцип правовой справедливости, т.е.
"искусство добра и эквивалента"
(равенства) понимался как божественное,
изначально данное, а потому правильное.
У всех выдающихся римских юристов: Цицерона,
Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестиана
присутствовал единый естественно-правовой
подход к закону (позитивному праву) и
государству, которое являлось частью
правопорядка, причем его соответствие
требованиям права носило не просто обязательный,
а сакрально-императивный характер, закон
понимался как "общая клятва республики",
общий обет государства.
В Средние века юристы
внесли заметный вклад в развитие
юриспруденции, а римское право
было исходным пунктом их деятельности.
С X-XI вв. в результате синтеза римского
и местного, обычного права появляется
концепция, в основе которой лежит разработанная
римскими юристами идея правовой справедливости,
согласно которой несправедливая норма
может быть отвергнута и заменена правилом,
диктуемым справедливостью.
У истоков европейского
легизма стояла школа глоссаторов
(XI-XIII вв.). В ее представлениях, в
случае конфликта между правовой
справедливостью и позитивным
правом, его разрешение принадлежит
законодательной власти, при этом
судья должен придерживаться положительных
норм закона. Глоссаторы внесли значительный
вклад в разработку позитивного права,
отработку его системной логики.
Школа постглоссаторов
(комментаторов), занявшая доминирующие
позиции в XIII-XV вв. трактовала
естественное право как вечное,
разумное начало, выводимое из природы
вещей и соответствие его критериям необходимо
для признания норм закона (позитивного
права).
С XVI в. в юриспруденции
главенствует гуманистическое направление,
представители которого сосредотачивают
внимание на согласовании норм римского
права с новыми историческими условиями.
Право для них – прежде всего позитивное
право, хотя они не отрицали полностью
нормы естественной справедливости.
Подобный
подход к праву был развит Т. Гоббсом, который
считал, что "правовая сила закона состоит
только в том, что он является приказом
суверена"1. Под законом он понимал все
действующее, позитивное право. Такое
понимание права в дальнейшем взяли на
вооружение представители различных направлений
юридического позитивизма.
Гуго Гроций
источником естественного права
считал саму разумную природу
человека как социального существа,
которому "присуще стремление
к ... руководимому собственным
разумом общению человека с
себе подобными".2 Причем неизменное естественное
право не зависит от бога, а волеустановленное
право делится Гроцием на божественное
(закон Божий, выраженный в Библии) и человеческое
(выраженное в законах).
Дж. Локк
в XVII в. утверждал, что естественный
закон "требует мира и безопасности для всего человечества".
Но в естественном состоянии нет достаточных
гарантий соблюдения естественного закона,
поэтому необходимо общественное согласие,
которое ведет к общественному договору
об учреждении государства, причем "великой
и главной целью объединения людей в государство
и передачи себя под власть правительства"3
является обеспечение естественного права
каждого на жизнь, свободу и собственность.
Шарль Монтескье
в работе "Дух законов" исследовал
причины, порождающие законы. Он
представлял их как связь различных
факторов (религиозных, национальных,
социальных, культурных, хозяйственных,
исторических), которые влияют на законодательство.
Правовой смысл "духа законов" по-разному
проявляется в различных формах права
(церковном, государственном, гражданском,
международном), т.е. речь идет о разработке
системы и структуры общего учения о праве
с учетом как их единства, так и различий
между ними.
Огромное
влияние на развитие теории
права оказало учение Иммануила
Канта. Он разделял "чистое учение о праве" и эмпирическое
учение о позитивном праве. "Чистое",
философское, рациональное право – это
система априорных максим (велений, долженствований),
вытекающих из требований разума. Эти
максимы выступают как категорические
императивы, т.е. требования должного.
Правовой императив гласит: "Поступай
внешне так, чтобы свободное проявление
твоего произвола было совместимо со свободой
каждого, сообразной со всеобщим законом".1
На базе
философского учения Канта о
праве и государстве, немецкий
юрист Г. Гуго попытался объединить
традиционное юридико-догматическое учение
о позитивном праве с его исторического
трактовкой. Он считал, что юриспруденция
должна состоять из юридической догматики,
философии права, и истории права. В дальнейшем
эта идея была воспринята К.Ф. Савиньи,
Г.Ф. Пухтой и другими сторонниками исторической
концепции права. Они обосновывали первичность
исторически трактуемого права по отношению
к праву позитивному. Принцип историзма
здесь заменяет принцип разума в естественно-правовых
концепциях. Вместо разумного права представители
этого направления считали "народный
дух", т.е. правовые представления каждого
народа в конкретное время основным правообразующим
фактором. Историчность права означает
живую связь права с жизнью народа, с развитием
его культуры, языка, нравов. Отсюда исходит
консерватизм исторической концепции.
Так, Савиньи отмечал, что право, отвечающее
характеру, духу и состоянию народа, вначале
создается его нравами и верованиями,
а лишь затем – юриспруденцией, не произволом
законодателя, а незаметно действующими
внутренними силами народной жизни.
Георг Гегель
считал, что только философия
права является подлинной наукой
о праве. Право, по Гегелю, –
это действительность свободы, "наличное
бытие свободной воли", постижение
основ которого возможно лишь с помощью
правильного мышления, философского познания
права. Он считал, что "Законы природы
абсолютны и имеют силу так, как они есть
... . Чтобы знать, в чем состоит закон природы,
мы должны постигнуть природу, ибо эти
законы верны; ложными могут быть лишь
наши представления о них", для чего,
– "В праве человек должен найти свой
разум, должен, следовательно, рассматривать
разумность права, и этим занимается наша
наука в отличие от позитивной юриспруденции…"1.
Такой подход обусловлен представлениями
Гегеля о тождестве бытия и мышления.
В конце
XIX – начале XX вв. позитивистский
подход доминировал в школе
аналитической юриспруденции. Видное
место в ней занимает "чистое
учение о праве" Г. Кельзена.
Под "чистым правом" Кельзен
имел в виду науку о позитивном праве, об
официальных установлениях государства,
без использования методов других наук
– психологии, социологии, этики, политической
теории. В отличие от них, опирающихся
на причинно-следственное объяснение
действительности, правоведение по Кельзену
– это нормативная наука с нормативными,
т.е. формально-логическими методами, опирающимися
на долженствование, т.е. по сути законоведение.
Согласно его нормативизму "всякое
государство и есть правовое государство".
"С точки зрения последовательного
правового позитивизма право, как и государство
не может быть понято иначе, нежели как
принудительный порядок человеческого
поведения … ."2. При этом он отвергает
понятие правового государства, "которое
отвечает требованиям демократии и правовой
безопасности", поскольку это, – "предрассудок,
основанный на теории естественного права"3.
Под правопорядком он понимает позитивное
право с любым произвольным содержанием.
Такой нормативизм является юридическим
оформлением авторитаризма и деспотизма.
Нормативизм Кельзена оказал большое влияние
на модернизацию позитивистского направления
в XX в. в неопозитивистском учении Г. Харта
о праве. Система норм, его составляющая,
делится на первичные – правила обязывания
и вторичные – правила признания, изменения
и решения. "Познавательно-критическая
теория права" О. Вайнбергера относит
к главным дисциплинам правовой науки
философию права, догматику права, историю
права, социологию права, сравнительное
право. Каждое из этих учений выполняло
свою функцию в рамках систематического
разделения научно-юридического труда,
содействовало углублению юридических
исследований и развитию юридической
науки.
Представители
социологического направления (О.
Конт, Г. Спенсер) рассматривали
общество как органически целое.
Назначение права в их позитивистской социологии,
заключается в способствовании гармонизации
и прогрессу общества, утверждению в нем
порядка.
Сторонники
психологических концепций права
– Т. Тард, Ф. Гиддинг, Л. Петражицкий
видели основы и истоки права
и общества в психике людей. Так, Тард причиной возникновения
права (как и любого социального явления)
считал приспособление, подражание, открытие.
Благодаря им первоначальные открытия
систематизировались и складывались в
систему законов и правительство. Согласно
Гиддингу, причиной возникновения общества,
государства и соответственно, права является
сознание породы (расы,), т.е. поиск людьми
подобных себе.