Закон как приоритетная форма права

Чтобы определить различие источников права, необходимо обратиться к строению юридической нормы. В каждой норме права можно обособить содержание и повеление. Первая часть описывает то повеление, которое вменяется гражданам, вторая часть предписывает держаться этого поведения. Это теоретическое различие чрезвычайно важно для понимания источников права, Например, проект закона тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в закон, т.е. в источник (форму) права. Также в отношении решения спорного вопроса. Оно может оказаться одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной властью не будет придана обязательность тому или другому. Прежде всего, государственная власть может самостоятельно, от своего имени выработать и объявить содержание нормы в форме закона, но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что наделит его своей санкцией и тем придаст созданным нормам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, зависит от усмотрения государственной власти. Кроме нее никто в обществе не может придать своим нормам юридически обязательный характер и, следовательно, никакие формы выражения норм не могут без воли государственной власти иметь значение источников (форм) права.

Соответственно в зависимости от усмотрения государственной власти источники права могут быть весьма различны, различаясь по времени, месту и юридической силе.

Государственная власть может разрешить своим органам, например судам, применять те нормы, которые выработались силой бытовых отношений в общественной среде. Нормы обычного права, хотя и создаются помимо участия государственной власти в выработке их содержания, но юридический характер приобретают по воле государственной власти. Это не самостоятельный источник права как закон, а производный. Этому взгляду, по-видимому, противоречит то обстоятельство, что содержание некоторых норм обычного права старее самой государственной власти. При этом довольно частом возражении упускают из виду, что нормы общежития могут возникнуть и существовать задолго до превращения их в нормы права, без изменения содержания. Превращение же “обычных” норм в юридические возможно только с появлением государственной власти. Еще менее состоятельно возражение, основанное на том, что содержание норм обычного права создается без ведома государственной власти, а потому и не может зависеть от ее воли. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается, то зато она выразила свое желание, чтобы выработанное применялось к жизненным обстоятельствам и предоставило ему свою защиту. Есть и другие случаи, где государственная власть не участвует в выработке содержания, но где несомненно, что сила норм основывается на авторитете государственной власти.

Таковы случаи, когда государственная власть предоставляет вырабатывать содержание норм научному правоведению, как это было в римской империи. Не само по себе научное правоведение является источником права, а вследствие выраженной воли государственной власти. Римским императорам угодно было придать содержанию сочинений некоторых юристов значение источника права и наука выступила в этой роли. Точно также в новое время, особенно в XIV–XVI вв., в Западной Европе обращались к юридическим факультетам за разрешением спорных вопросов, и таким решениям придавалась обязательная сила. Ни одно из современных государств не издало такого закона, как постановление императора Валентиниана III 426 г., и научное правоведение, соответственно, сейчас не является источником права.

В истории роль источника права принадлежала также судебной практике. Современные государства, как правило, отказывают ей в этом значении, без воли государственной власти, как уже было сказано выше, источники права немыслимы.

Помимо этого выработка содержания норм права может быть предоставлена административным органам. Также, по некоторым вопросам, соприкасающимся с областью религиозных верований, государственная власть в ряде случаев принимает в качестве юридических, нормы, выработанные в сфере религиозного общества.

Таким образом, содержание правовых норм может быть выработано различными субъектами, наделенными правом на подобного рода действия. Но закрепление содержания в определенной форме права зависит от воли государственной власти, которая с помощью иерархической системы форм (источников) права наделяет их определенной юридической силой, соответственно, определенной значимостью и возможностью защиты.

Предпочтительное использование и придание большей юридической значимости одним источникам права по сравнению с другими зависит в большей степени от установленной в стране правовой системы. Например, система имеет религиозный характер, и никакой законодатель не вправе изменять нормы такого права. В других странах законы – лишь модели, которые считают естественным нарушать, если того требует обычай. Кое-где ещё судебному решению придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы подправить применение формально неизменных норм действующего права. При этом следует учитывать, что теоретический подход к определению юридической силы источников права не всегда совпадает с реальным положением вещей. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее, в действительности при определенных обстоятельствах решения кассационного суда или государственного совета играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными законами. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями (полицейскими или процессуальными) властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

Все выше изложенное позволяет нам выделить основные источники права различных правовых систем. К ним относятся: правовой обычай, закон, судебные и административные прецеденты, правовые договоры, правовая доктрина, религиозные каноны. Рассмотрим их с точки зрения соотношения с законом, чтобы лучше понять то, место, которое отводится закону различными правовыми системами. Причем основное внимание будет уделено положениям континентального права, поскольку именно в нем закон признается главным источником права. Следует также отметить, что Россия традиционно относится именно к этой правовой системе.

Исторически первым источником права был обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, закрепляя результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности.

Учитывая это, российский законодатель стал придавать большее значение правовым обычаям. Применение обычая предусмотрено Гражданским и Семейным кодексами. Так, например, в ГК РФ 2006 г. введены общие нормы о возможности применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. ст. 5 и 6 ГК). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отношений (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства.

Другой вид источника права – судебная практика и судебный прецедент признавались ещё в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило так называемое англосаксонское общее право.

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена только в связи ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. И только в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки и открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм.

Но можно ли все же полагать, что на деле судьи создадут правовые нормы? Ведь между нормами, выраженными судебной практикой и нормами, установленными законодателем, наблюдаются существенные различия, которые заключаются в том, что, во-первых, судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемое судебной практикой, уже в силу этого ограничено, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права; во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала. Она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

.

Также необходимо обратить внимание на увеличение числа различного рода сборников и справочников по судебной практике, которые ведут к единообразию разрешения юридических вопросов, что в результате сказывается на стабильности права. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей; они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могу дать представление и о важности судебной практики как источника права.

В РФ на настоящий момент признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого решения о роли “руководящих разъяснений” Верховного Суда, а также Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако в теории и на практике признано, что суды в праве решать конкретные дела, применяя эти самые разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то он “тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм”.[11] Именно в этом, а не в противопоставлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права.

Такое признание роли судебной практики сулит более обоснованные и полезные для укрепления законности результаты, чем далеко не всегда квалифицированные споры, порождающие лишь волокиту в законодательной деятельности по частным и сложным правовым вопросам. Пусть законодатели лучше изучают и обобщают судебную практику, возводя затем в закон то, что проверено практикой и отвергая то, что оказалось неверным на деле.

В Российской Федерации источниками права признаются договоры нормативного содержания, среди которых можно выделить: международные договоры, коллективные договоры, различные соглашения как разновидности договора. Еще одним видом источников права являются труды ученых-юристов, или иначе правовая доктрина. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя. Следующим источником права, на который следует обратить внимание в данной работе, признаются общепризнанные принципы и нормы международного права. Сотрудничество юристов в применении и в выработке права проявляется также в использовании некоторых “общих принципов”, которые юристы могут найти как в самом законе, так и вне его. Среди нормативно-правовых актов ведущее место занимает закон. В связи с этим ему в данной работе отведена особая роль. Поэтому о значении и месте закона в различных правовых системах будет рассмотрено более подробно в следующей главе данной работы.

Итак, к основным видам форм(источников) права относят:

      Правовой обычай(правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения);

      Правовой прецедент(решение административного и судебного органа по конкретному делу, ставшее впоследствие эталоном при рассмотрении аналогичных дел в обществе);

      Правовая доктрина(различные научные труды, на основании которых правоприменительные органы принимают решение по конкрктным юридическим делам);

      Правовые договоры:международные, коллективные, различные соглашения как разновидности договора(сотрудничество юристов в применении и ввыработке права);

      Закон(нормативно-правовой акт, принятый в особом порядке, регулирующий важнейшие общественные отношения, обладающий высшей юридической силой).

Рассмотрев основные виды источников права, можно прийти к выводу, что в конечном счете, теория источников права во всех странах отражает традиционную концепцию, согласно которой право не создается, содержится исключительно в законодательных нормах.