Франчайзинг как форма увеличения капитала предприятия

 

 

 

 

 

Первая глава дипломной работы на тему:

 

«Франчайзинг как форма  увеличения капитала предприятия»

 

 

 

 

Студентки 6го курса

Специальность Финансы и кредит

Заочной формы обучения

Соболевой Екатерины Витальевны

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                             Наро-Фоминск 2013

1 Сущность и основные понятия  франчайзинга

1.1 Понятие о франчайзинге

 

Впервые франчайзинг  стал использоваться в США в 1851 году, когда владелец компании по производству швейных машин Исаак Зингер начал  заключать договоры с дистрибьюторами  продукции на передачу франшизы. Франчайзинговый контракт подразумевал право на реализацию товара в определенной части Соединенных Штатов Америки. Позже система немного видоизменилась и компания «Зингер» стала сотрудничать с независимыми организациями, которые получили больше прав, в том числе и на использование торговой марки. Франчайзингом быстро заинтересовались крупные представители индустрии безалкогольных напитков. Компании «Coca-cola» и «Pepsi» использовали новый вид ведения бизнеса, как способ распространения своего товара и увеличения спроса. Со временем независимые компании, которые получили право на реализацию, приобрели и другие привилегии. Им передавалась технология ведения бизнеса, соответствующая политике основного-производителя: оформление магазина, система скидок, форма продавцов, график работы, упаковка продукции и т.д. Франчайзинг стал инструментом популяризации товара и что важно средством поддержания и закрепления имиджа торговой марки.                                        К достоинствам франчайзинга относится возможность борьбы с пиратскими копиями, поэтому многие производители с удовольствием дают другим компаниям право использования торговой марки. Некоторые организации создают системы франчайзинга, которым сложно подражать. Информация о них доступна только независимым франчайзинговым фирмам, с которыми производители заключают договора. Несмотря на некую самостоятельность новоявленного бизнеса, франчайзи подчиняются главным изготовителям товаров, представителям услуг и проверяются ими.

Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других объектов имущественных прав (коммерческая информация и др.) для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор  франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

- является взаимообязывающим договором,  т.е. права и обязанности по  данному договору возникают как  у франчайзера, так и у франчайзи;

- рассматривается как комплексный  договор, совмещающий в себе  элементы пользования правами  на интеллектуальную собственность,  оказания услуг, купли-продажи,  отношений товарищества (партнерства);

- вследствие своего предпринимательского  характера является возмездным;

- представляет собой, как правило,  срочную сделку;

- характеризуется только ему  присущим предметом сделки, которым  является «деловой комплекс»  - система осуществления предпринимательской  деятельности, включающая в себя  права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям;

- не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли)¹.

С принятием части второй ГК РФ² договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена гл. 54.

Предметом договора коммерческой концессии является передача (предоставление) правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

По договору коммерческой концессии  исключительные права передаются в  комплексе, их не может быть менее двух. Так, в комплексе передаваемых пользователю по договору прав обязательно присутствуют фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение (иначе согласно ст. 1027 ГК РФ договор признается недействительным), а также коммерческая информация, в том числе ноу-хау.

Договор франчайзинга как разновидность  договора коммерческой концессии, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров³.

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем⁴.

Как правило, сначала франчайзер обладает технологической уникальностью, которая уменьшается с развитием конкуренции. Затем создается система организации бизнеса, маркетинговая и административная системы, играющие в дальнейшем ключевую роль в преуспевании данной франшизной сети. Происходит постепенное признание деятельности системы по мере возрастания узнаваемости торгового знака. Вместе с тем случайные скачки технологии дают лишь временный эффект и в долгосрочном плане имеют намного меньшее значение, чем организационные достижения.

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ), а в случаях когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого⁵.

Поэтому в рамках договора аренды (например, транспортного средства), в отличие от договора коммерческой концессии, один и тот же объект (транспортное средство) не может быть передан в пользование одновременно нескольким лицам, за исключением аренды прав. По договору аренды передача исключительных прав может иметь место только в случае аренды предприятий как имущественных комплексов.

Общим для этих договоров является то, что заключаются они на длительный срок, в результате чего между сторонами возникают длительные отношения. Право собственности на передаваемые по данным договорам объекты остается у арендодателей и правообладателей.

Договор коммерческой концессии и посреднические договоры. Некоторые авторы отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников – агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента⁶.

Некоторые авторы рассматривают договор  коммерческой концессии как договор  простого товарищества (или совместной деятельности) (гл. 55 ГК РФ), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов⁷.

Общими для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Каждый участник договора простого товарищества в качестве вклада в  общее дело может внести имущество, в том числе деньги, а также  профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). Наряду с этим вкладом признается выполнение определенных работ или услуг.

По договору коммерческой концессии  правообладатель предоставляет  пользователю комплекс исключительных прав (например, товарный знак, фирменное  наименование, право на охраняемую коммерческую информацию), а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности по договору, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто не определенный по времени, характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых  договоров имеют лично-доверительный  характер и характеризуются установлением  партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные  действия, высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, т.е. могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью. Выход одного из товарищей или объявление его банкротом являются основанием для прекращения товарищества (ст. 1053 ГК РФ).

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель (извлечение прибыли или достижение иной общей цели – ч. 1 ст. 1041 ГК РФ). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий  уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами  этих договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Если сравнивать понятия «франчайзинг»  и «товарищество», то и между ними можно отметить некое сходство. В  частности, в настоящее время все больше термином «товарищество» обозначается не только и не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с «головной», «родительской» компанией, т.е. с правообладателем (франчайзером), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода «сеть», форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская  деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в части второй ГК РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества)⁸.

В рамках договора коммерческой концессии  стороны имеют, как правило, противоположные  интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. А общей целью для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.