Взаимосвязь финансовой системы и финансовых рынков

Учитывая сложившуюся ситуацию на национальном денежном рынке и стадию формирования (неразвитость) национального финансового рынка, а также крайнюю необходимость осуществления регулирования и контроля над рынками срочных сделок, нельзя не высказать обеспокоенность тем, что положения федеральных законов "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и "О банках и банковской деятельности" не позволяют Банку России осуществить данные цели в полной мере. Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (п. 5 ст. 4) предписывает Банку России установление "правил проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы". Закрытый перечень банковских операций, для которых Банком России устанавливаются правила, дается в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" (ст. 5). В перечень не входят сделки на срочных рынках (форвард, опцион, фьючерс, своп и производные от них). Они также не перечислены среди сделок, которые в соответствии с той же статьей могут осуществляться, помимо банковских, кредитными организациями. Однако ради справедливости необходимо отметить, что кредитные организации в соответствии с той же статьей имеют право "осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации", то есть "срочные сделки" отнесены к регулированию общего гражданского законодательства. Часть II ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации относит к гражданскому законодательству Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения, и иные федеральные законы, содержащие нормы гражданского законодательства. Таким образом, в соответствии с вышеупомянутыми федеральными законами кредитные организации, с одной стороны, вправе осуществлять срочные сделки как "иные сделки", с другой стороны, они их осуществляют в условиях отсутствия соответствующего законодательства.

Ярким примером тому служит финансовый инструмент ,так называемый расчетный форвард, который получил большое распространение среди участников рынков.

Появление такого инструмента на рынках России можно отнести к желанию участников избежать расходов, связанных с проведением операций на организованных рынках (биржах), и максимизировать прибыль. Надо признать, что это естественное стремление любой коммерческой организации, цель деятельности которой заключается в извлечении прибыли. Однако участники рынков натолкнулись на непредвиденное осложнение, вызванное отказом судебных инстанций признавать расчетный форвард за реальную сделку и отнесением его к пари, которое в соответствии со ст. 1062 Гражданского кодекса РФ не подлежит судебной защите. По экономической сути этот финансовый инструмент можно рассматривать как фьючерс с принудительным закрытием позиции, однако имеющий обращение на неорганизованных рынках. Такое перемещение фьючерса с организованных рынков на неорганизованные и превращение его в расчетный форвард имеют соответствующие вытекающие из этого последствия. Одно из них и, пожалуй, самое существенное, это утрата системы гарантий, правил проведения торгов, кодекса поведения участников, которые носят обязательный характер для всех сторон-участников сделки. Кроме того, участники организованных рынков (бирж) заключают с организаторами торгов соглашения (договора), имеющие в соответствии с Гражданским кодексом РФ общепризнанную юридическую силу.

В п. 2.4 Инструкции Банка России № 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" от 22 мая 1996 г. под расчетным форвардом понимается "конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу.., расчетные форварды в части форвардной сделки с фиксированной датой расчетов и ценой исполнения создают открытую валютную позицию (ОВП) в момент заключения валютного форвардного контракта". При этом "обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта при расчете открытой валютной позиции не учитываются. Величина открытой валютной позиции изменяется при фиксации курса встречной сделки". Важно отметить, что Инструкция № 41 предусматривает три основополагающих для деятельности уполномоченных банков (в том числе и для работы их дилеров) момента:

возможность самостоятельно контролировать размеры открываемых в течение операционного дня валютных позиций, "исходя из самостоятельной оценки допустимого уровня валютного риска" (п. 15);

требование в случае превышения установленных лимитов ОВП провести до конца текущего операционного дня балансирующие сделки (п. 23);

соблюдение на конец каждого операционного дня требований относительно суммарной величины всех длинных (коротких) открытых валютных позиций (не более 30% от собственных средств, капитала (п.10.1) и их величины по отдельным валютам, в том числе по российским рублям (не более 15% от собственных средств капитала (п. 10.2).

При нарушении требований Инструкции № 41 Банк России вправе применять к нарушителям меры, предусмотренные ст. 75 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

С точки зрения регулирующего и контролирующего органа, осуществляющего надзор за деятельностью кредитных организаций, в том числе и за принимаемыми ими валютными рисками, такой подход и требования к соблюдению ОВП объективно оправданы. Однако эти требования рассматриваются кредитными организациями, в частности крупными банками, как бремя, не способствующее их монопольному утверждению на рынке, получению возможных и надежных прибылей в условиях действия валютного коридора, позволяющего легко прогнозировать в свою пользу разность между форвардным и спотовым курсами обращаемых в России иностранных валют, относительно легкому способу устранения с рынков мелких конкурентов. Это толкает их на поиск обходных путей. В значительной степени их задача облегчается тем, что в России отсутствует система регулирования, будь то на государственном или саморегулируемом уровнях, процесса создания и использования новых финансовых инструментов. Участники на свой страх и риск применяют либо уже имеющиеся в мире финансовые инструменты, в том числе производные, не находящие определения и описания ни в законодательстве (ГК РФ), ни в нормативных актах, либо приспосабливают их к уже сложившейся в России практике и имеющейся национальной правовой системе. В результате такого обращения с финансовыми инструментами главным образом искажаются их экономическая суть и цели применения. Часто они используются как инструменты обхода требований законодательства и нормативов. Наглядным примером служит использование кредитными организациями расчетного форварда для обхода требований Инструкции №41. Суть и последовательность проводимых дилерами операций с расчетными форвардами на срочных рынках заключаются в следующем. Дилер заключает со стороной А форвардную сделку с датой исполнения Т+П. Поставка базисного актива (главным образом иностранной валюты) не предусматривается, о чем сторона А поставлена в известность. По форвардной сделке сторонами произвольно устанавливается цена базисного актива на дату условного исполнения сделки Т+П. При этом сторонами оговаривается, но должным образом не закрепляется возможность заключения офсетной кассовой сделки на спотовом рынке на дату условного исполнения форвардной сделки Т+П по сложившейся на организованном рынке текущей цене на базисный актив. При заключении форвардной сделки стороны предполагают, что на дату условного исполнения форвардной сделки расчет будет проводиться без реальной поставки основных контрактных сумм, а лишь по разности между форвардной ценой и оптовой, при этом отклонение последней может быть и в ту и в другую сторону от установленной сторонами форвардной цены; в дилерском тикете (оферте), подтверждении и, соответственно, в соглашении данное условие фиксируется следующим образом: "INDEX TO BE NETTED AT MICEX ON VALUE DATE". При заключении расчетного форварда дилер вносит данную операцию в реестр сделок за текущий операционный день, ставит только свою подпись и на основе этого: бухгалтерия проводит данную операцию по балансу, контрактная сумма расчетного форварда вносится в расчет открытой валютной позиции (в соответствии с Инструкцией №41 Банка России). При активном присутствии дилера на рынке и желании заключить как можно большее число расчетных форвардов, на основе которых можно, и на это он рассчитывает, получить значительную прибыль, он неминуемо выходит за рамки установленной ОВП. Поэтому участниками рынков найден довольно оригинальный выход из положения в обход требований Инструкции № 41:

по обоюдному сговору с дилером третьей стороны заключается однородная форвардная сделка на сумму расчетного форварда, при этом в дилерском тикете (оферте) неоднократно указывается "not real deal"2;

дилер третьей стороны подтверждает (акцептует) сделку, но не отражает ее в своем реестре и соответственно в балансе;

дилер на основе своего тикета и полученного от дилера третьей стороны подтверждения вносит сделку в реестр, ставит свою подпись;

в соответствии с составленным и подписанным им реестром сделка отражается в балансе, что приводит к строгому "выполнению" требований Банка России относительно имеющейся у кредитных организаций ОВП.

Итак, можно сделать вывод, что на российском финансовом рынке существование расчетного форварда и исполнение Инструкции № 41 поддерживается операциями, называемыми "фальшь-крылья", осуществление которых, в свою очередь, возможно только при наличии сговора между дилерами. На дату условного исполнения форвардной сделки Т+П стороны по расчетному форварду выясняют ситуацию с ценой на данный базисный актив на спотовом рынке для расчета разности между форвардной и спотовой ценами. Реальность российского финансового рынка состоит в том, что стороны имеют возможность отказаться от ранее достигнутой договоренности относительно заключения офсетной спотовой сделки, с тем чтобы провести своеобразный неттинг (о котором, как правило, стороны не имеют отдельного соответствующего соглашения). Сторона по заключенному расчетному форварду, чьи права и интересы по данной сделке ущемлены и которая стоит перед необходимостью выполнения обязательств перед контрпартнером на полную контрактную сумму, обращается в судебные инстанции (арбитраж) за защитой.

Судебные инстанции, рассматривая заключенную сделку в соответствии с существующим законодательством, приходят к выводу, что данная сделка не подлежит судебной защите, поскольку представляет собой пари (на данный момент в России ни в одном из нормативных документов не существует определения "пари").

Массовое неисполнение сторонами обязательств по заключенным срочным сделкам и отказ от заключения спотовых сделок ведут к образованию критической массы системного риска и, что неоднократно подтверждено событиями на мировых и российском финансовых рынках, к кризису. То, что происходит в настоящее время в России можно охарактеризовать как Берингз-кейс в национальных масштабах Сложившаяся на финансовых рынках России ситуация требует разрешения. Шаги к этому должны в значительной степени предприниматься самими участниками рынков, а не регулирующими органами, поскольку поднятые вопросы в основном касаются непосредственно оперативной деятельности кредитных организаций. В связи с этим можно рекомендовать участникам финансовых рынков, включая кредитные организации, предпринять следующие меры:

устанавливать личные (индивидуальные) лимиты ОВП на каждого дилера;

ввести более жесткую систему контроля за деятельностью дилеров на финансовых рынках (разграничить сферы их деятельности по базисным активам и, или инструментам);

организовать систему последующего контроля с применением соответствующих рак-кордов и сроков выверки;

разработать и установить внутренние обязательные лимиты на контрагента по каждому виду сделок, включая срочные и связанные с ними кассовые сделки;

установить внутренний порядок хранения контрольных лент заключения дилерами сделок по Рейтеру и записей их бесед в случае заключения сделок по телефону;

провести более четкую работу по составлению юридических документов, в том числе соглашений на проведение расчетных форвардов, в которых для придания им юридической силы при рассмотрении споров в судебных инстанциях в обязательном порядке предусматривать санкции в случае нарушения какой-либо из сторон ранее достигнутой договоренности относительно второй части расчетного форварда;

во внутренних инструкциях и документах применять понятия и терминологию, используемые в ГК РФ, в частности, относящиеся к заключению договоров (гл. 28);

принять внутреннюю инструкцию о документах, на основе которых проводится составление реестров, учет операций в балансе (форма, количество подписей), и о соответствующем документообороте.

Неправомерно считать, что сложившаяся ситуация касается исключительно только участников финансовых рынков и является их внутренним делом. Регулирующие органы, в том числе Банк России, также не должны оставаться в стороне. Исходя из логики статей ранее упомянутых федеральных законов. Банк России не вправе самостоятельно осуществлять регулирование и контроль над деятельностью кредитных организаций на рынках срочных сделок. В то же время п. 7 ст. 5 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" предписывает Банку России осуществлять надзор. Под надзором за деятельностью кредитных организаций в ст. 55 этого закона понимается "постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями банковского законодательства, нормативных актов Банка России, в частности, установленных ими обязательных резервов". При этом та же статья запрещает Банку России вмешиваться "в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами". Необходимо отметить, что российскими кредитными организациями сделки на срочных рынках осуществляются не только и не столько за счет собственных средств. В значительной степени они действуют на рынке в роли брокеров, то есть проводят операции от имени, по поручению и за счет средств инвесторов, кредиторов и вкладчиков, перекладывая возникающие на срочных рынках риски на последних, еще недостаточно сведущих в его тонкостях и подводных камнях. В то же время Банк России как регулирующий банковскую систему орган обязан в соответствии со ст. 55 упомянутого закона защищать интересы вкладчиков и кредиторов. Существующие законы и нормативные акты крайне ограничивают функции Банка России по регулированию, надзору и контролю над деятельностью на рынках срочных сделок, с одной стороны, субъектами регулирования - кредитными организациями, с другой,- методами. В целом они сводятся к установлению обязательных нормативов и правил отчетности (как бухгалтерской, так и статистической) для банковской системы (п. 5 ст. 4 и ст. 56 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Та же статья и п. 5 ст. 5 предписывают Банку России "устанавливать правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы".

Процедура установления Банком России бухгалтерского учета хозяйственных операций, осуществляемых кредитными организациями помимо банковских, следующая. Органы, которым федеральными законами предоставлено право регулирования бухгалтерского учета в пределах своей компетенции, принимают нормативные акты, обязательные для всех организаций (юридических лиц) на территории Российской Федерации. При этом их нормативные акты не должны противоречить нормативным актам и методическим указаниям Министерства финансов РФ. Только после этого на основе принятых актов Банк России устанавливает бухгалтерский учет для кредитных организаций, осуществляющих описанную в актах хозяйственную операцию. В отсутствии, во-первых, органа, имеющего своей компетенцией регулировать деятельность всех организаций в России, проводящих операции на срочных рынках, во-вторых, федерального закона, создающего такой орган и предоставляющего ему право разрабатывать правила и нормы деятельности на рынках срочных сделок и регулировать бухгалтерский учет, в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете" эту функцию должно взять на себя Правительство РФ, осуществляющее общее методологическое руководство бухгалтерским учетом в стране, либо делегировать данное право Министерству финансов. Надо честно признать, что предпринятые Банком России попытки разработать и принять нормативные акты, касающиеся регулирования, надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций на рынках срочных сделок, и в соответствии с ними установить бухгалтерский учет не могут в силу обстоятельств иметь желаемый универсальный характер по охватываемому ими кругу участников, базисных активов, степени проникновения в понятийный и терминологический аппарат. Однако в силу сферы своей деятельности и компетенции Банк России, в частности, мог бы в значительной степени помочь участникам финансовых рынков выйти из данной ситуации. Во-первых, дополнив Инструкцию № 1 "О порядке регулирования деятельности банков" разработкой новых обязательных нормативов, включающих операции кредитных организаций с ПФИ. Во-вторых, дополнив Инструкцию №41 перечнем позиционных счетов. В-третьих, разработав и утвердив для кредитных организаций формы регулярной статистической отчетности по их деятельности на рынках срочных сделок, в том числе с ПФИ. В-четвертых, наладив, при осуществлении его территориальными подразделениями инспекций на местах, систему отслеживания по первичным документам (тикет + подтверждение + договор + биржевое свидетельство + контрольные ленты Рейтера + реестр и т.д.) выполнения участниками финансовых рынков ОВП и последующий контроль и процесс отражения проведенных операций в балансе кредитных организаций. В-пятых, в связи с принятием "Временного положения о порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" № 17-II от 10.02.98 расширив применение аналогов собственной подписи во внутренней части документооборота кредитных организаций в части проведения дилерских операций.