Законодательство о холдинговых компаниях

"Смешанный  холдинг"- это когда материнская  компания наряду с осуществлением функций контроля и управления другими компаниями непосредственно вовлечена в коммерческую и производственную деятельность.

Большинство холдингов  во всем мире являются "чистыми", т.е. занимающимися непосредственно  только контролированием дочерних компаний, акции (доли) которых они удерживают. Холдинги по закону и по факту чаще всего являются именно такого рода холдингами, и фактически с самого начала своей деятельности занимаются только управлением другими компаниями.

Смешанным холдингом  может, в принципе, стать любая производственная компания, которая приобретает акции (доли) других компаний и начинает осуществлять по отношению к ним контрольные функции. Трудно, однако, представить себе ситуацию, когда производственная компания перестает заниматься производством и коммерческой деятельностью, скупает акции других компаний и становится чистым холдингом. Хотя такая ситуация не исключена и не противоречит законодательству. Чистый холдинг может стать смешанным, если начнет напрямую заниматься коммерческой деятельностью.

Это еще раз  подчеркивает, что нет особого  различия с точки зрения гражданского законодательства между статусом холдинговой  компании и статусом обычной производственной компании, т.к. одна из них может на любом этапе перерасти в другую без всякого изменения статуса и организационно-правовой формы. Все они в равной мере будут юридическими лицами и субъектами гражданского права.

На основе этого  же критерия Временное положение  предусматривает создание двух видов  холдингов:

• холдинговые компании, ведущие все виды предпринимательской деятельности, в том числе инвестиционную;
• холдинговые компании, осуществляющие исключительно инвестиционную деятельность (финансовые холдинги).

3. Частные и государственные холдинги.

Холдинги, учредители (акционеры, участники) которого - частные лица (юридические или физические), являются частными холдингами. В основном их учредителями являются другие компании, т.е. юридические лица.

Холдинги, большая  доля которых находится в собственности  государства, что позволяет государству контролировать такой холдинг, это государственные холдинги.

В Российской Федерации  холдинговые компании стали возникать  в связи с приватизацией государственных  предприятий и необходимостью закрепить  контрольный пакет их акций в  собственности государства, поэтому первые холдинги были именно государственными. Несмотря на появление в последние годы множества частных холдингов, большая доля в крупных холдинговых компаниях, особенно в нефтяном, газовом, энергетическом секторах (Газпром, Лукойл, ТНК, РАО ЕЭС и т.д.) и других важных сферах экономики, принадлежит государству, что позволяет ему осуществлять контроль над ними.

Во многих европейских  странах крупные холдинговые  корпорации, работающие в сфере природных  ресурсов и других важных сферах национальной экономики, являются государственными (public holdings). Однако в последнее время появилась тенденция к разгосударствлению и приватизации таких корпораций и продаже крупных долей в них, принадлежащих государству, в частные руки, что является одним из средств пополнения национальной казны. Так, например, в Италии в процессе проводимой в стране приватизации многие крупные государственные монополии превращаются в частные монополии.

Законодательство  о холдинговых компаниях

Гражданско-правовые аспекты

С точки зрения гражданского права, холдинг – это совокупность основного («материнского») общества и его дочерних обществ, а также их дочерних обществ и так далее. Определение основного и дочернего обществ дается в ст. 105 ГК РФ.

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Ключевым моментом для определения отношения «основное общество – дочернее общество» является возможность определять решения другого лица (то есть именно экономическая субординация). Кодекс предусматривает три возможных основания такой субординации. Во-первых, это преобладающее участие в капитале дочернего общества. Слово «преобладающее» здесь не несет какого-либо количественного смысла: для акционерного общества с распыленным капиталом определять решения может и акционер с 10% акций. Во-вторых, это договорные отношения. Подразумевается так называемый договор подчинения, то есть договор, предполагающий выполнение дочерним обществом указаний основного. Здесь не имеется в виду тот тип договора, который заключается между управляющей организацией и управляемым ею юридическим лицом, а скорее тот, что может быть заключен (хотя и не обязательно заключается), например, между крупным заводом и поставщиком каких-то специфических комплектующих для выпускаемой им продукции: по договору поставщик обязан выполнять требования своего генерального партнера. Наконец, в-третьих, это «иные» основания субординации. Таковыми могут быть формальные или неформальные отношения административного характера. Например, физическое лицо, учредившее несколько юридических лиц, может распределить роли между ними роли руководства и подчинения в соответствии со своими собственными экономическими соображениями, никак не связанными с отношениями владения юридическими лицами акциями (долями) друг друга или заключаемыми ими между собой договорами.

В соответствии с вышесказанным, выделяют три вида холдингов: имущественный холдинг, договорный холдинг, административный холдинг.

Разумеется, в рамках одной  холдинговой структуры могут  сочетаться элементы нескольких различных  видов холдинга. При этом абсолютное первенство по распространенности занимает имущественный холдинг.

Каковы же гражданско-правовые последствия того факта, что два  общества находятся в отношении  «основное - дочернее»? Как уже упоминалось, такие общества рассматриваются  как вполне самостоятельные юридические лица; однако в некоторых случаях закон предусматривает их имущественную ответственность по долгам друг друга. Во-первых, если основное общество имеет право давать дочернему обязательные для него указания, то оно отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. (Термин «солидарно» значит, что иск можно предъявить любому из них или обоим сразу.) Таким образом, для применения этого положения необходимо, чтобы имело место не просто отношение «основное – дочернее», а еще и было «право давать обязательные указания». Это значит, что между организациями должен быть заключен договор подчинения либо отношения подчинения должны быть зафиксированы в учредительных документах (хотя суды бывают склонны трактовать эту норму расширительно, не требуя формального договора). Во-вторых, если дочернее общество обанкротилось по вине основного, последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Термин «субсидиарная ответственность» означает, что если у дочернего общества не хватает средств, возмещения можно потребовать у основного. Для применения этого положения необходимо доказать вину основного общества (умысел или неосторожность). Наконец, в-третьих, участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (если иное не установлено законом). Как видно, и в этом случае необходимо доказать вину основного общества в причинении убытков.

Кроме того, одно из гражданско-правовых последствий рассматриваемого отношения устанавливается не Гражданским, а Налоговым кодексом (п. 16 ст. 31 НК РФ): при определенных условиях налоговым органам дано право предъявлять иски о взыскании налоговой задолженности (а также пени и штрафа) с основного общества за дочернее или наоборот, а также с преобладающего за зависимое или наоборот. Эти условия таковы: за одной из организаций более трех месяцев числится налоговая задолженность, а выручка от реализуемых ею товаров (работ, услуг) поступает на счета второй организации. По-видимому, эта норма относится и к случаю, когда выручка поступает на эти счета, например, по каким-либо взаиморасчетам. Одно общество несет ответственность по долгам другого.

Кроме отношения  «основное – дочернее», Гражданский  кодекс определяет также отношение  «преобладающее – зависимое» (ст. 106 ГК РФ). Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Как видно, в данном случае речь идет о строгом количественном критерии; при этом определения дочернего и зависимого общества не коррелируют между собой: зависимое общество может быть, а может и не быть дочерним, и наоборот. Гражданско-правовых последствий данного отношения Кодекс, по существу, не предусматривает: далее следуют лишь отсылочные нормы о том, что сведения о факте зависимости «незамедлительно» публикуются в порядке, предусмотренном законом, а пределы взаимного участия обществ в уставных капиталах и соответствующее число голосов на собрании участников тоже определяются законом. Порядок упомянутой публикации действительно устанавливается Законами «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 4 ст. 6) и «Об акционерных обществах» (тоже п. 4 ст. 6), а также соответствующими подзаконными актами, но вот «пределов участия» закон в настоящее время не предусматривает. Отметим, что двадцатипроцентный порог существенен и для антимонопольного законодательства, но об этом ниже.

Гражданский кодекс содержит одну норму, крайне неприятную для многих холдингов. Как известно, общество вполне может иметь всего  лишь одного участника. Однако такое  общество с единственным участником не может быть единственным участником другого общества (ст. 88, ст. 98 ГК РФ). Зачастую (если холдинг «многоэтажный») это приводит к необходимости искусственного введения в состав участников общества неких миноритариев, что, может быть чревато разнообразными неприятными последствиями.

Наконец, Гражданский кодекс запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575). Казалось бы, это исключает возможность безвозмездного финансирования в рамках холдинга. Однако это не совсем так. Финансирование (передача имущества или денежных средств для выполнения определенных задач) – это не то же самое, что дарение (безвозмездная передача, носящая безусловный характер; гл. 32 ГК РФ). Кроме того, Налоговый кодекс явно допускает возможность безвозмездного финансирования в отношениях юридических лиц.

Налоговые аспекты

Налоговый кодекс почти не пользуется гражданско-правовыми  понятиями «дочернего» или «зависимого» общества (с вышеупомянутым исключением). Вместо этого он вводит другое близкое понятие – «взаимозависимые лица» (ст. 20).

Взаимозависимыми  лицами для целей налогообложения  признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут  оказывать влияние на условия  или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Кодекс предусматривает  следующие основания признания  взаимозависимости:

1. одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%;
2. одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
3. физические лица являются состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого.

Кроме того, лица могут быть признаны взаимозависимыми судом и по другим основаниям (если отношения между ними могут повлиять на результаты сделок).

Таким образом, для юридических лиц основной критерий взаимозависимости – участие  в другой организации. При этом в  отличие от рассматривавшихся норм Гражданского кодекса, принимается во внимание не только прямое, но и косвенное участие, то есть через последовательность других организаций. Доля косвенного участия определяется как произведение соответствующих долей прямого участия организаций из этой цепочки одна в другой (например, 20%х20% = 4%).

Каковы налоговые  последствия взаимозависимости? Прежде всего, взаимозависимость контрагентов по сделке является одним из оснований, по которым налоговые органы вправе правильность применения цен по этой сделке (ст. 40 НК РФ). Если в результате выяснилось, что цена сделки отклоняется от рыночной цены более чем на 20%, налоговый орган вправе доначислить налог (и пеню), исходя из рыночной цены.

Кроме того, понятие  взаимозависимых лиц используется еще в нескольких местах Кодекса (ст. 212 и 221 – применительно к налогу на доходы физических лиц, ст. 308 – налогообложение иностранных строительных организаций), но к холдингам это уже не имеет прямого отношения.

Важнейшим практическим вопросов для холдингов является возможность беспрепятственного осуществления безвозмездного финансирования в рамках холдинга, то есть передачи денежных средств или имущества от одного элемента холдинговой структуры к другому для выполнения тех или иных экономических задач. Это не противоречит гражданско-правовым нормам. Однако каковы налоговые последствия такой передачи?

НДС при финансовой помощи (а также пополнении фондов и т.п.) не возникает, если только она  не является скрытой «добавкой к  цене» при реализации товаров (работ, услуг) (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ). Однако безвозмездно полученное имущество, включая денежные средства, а также работы и услуги, облагаются, вообще говоря, налогом на прибыль (пп. 8 ст. 250 НК РФ). К счастью для холдингов, законодателем предусмотрено одно важное исключение: если одна организация владеет более чем 50% капитала другой организации, безвозмездная передача имущества или денег между ними (в обе стороны) осуществляется без возникновения налога на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ); также в безналоговом режиме принимается имущество и от физического лица, владеющего более чем 50% капитала получающей организации. Для применения данной налоговой льготы полученное имущество (кроме денежных средств) не должно передаваться третьим лицам в течение года.