Азарт під маскою легальності

Азарт під маскою легальності

 

Що заважає правоохоронцям протидіяти незаконному заняттю гральним бізнесом

 

 

Кримінальне право, №18 (1005) 30.04—10.05.2011

 

 

Два роки тому гральний бізнес на теренах  нашої країни став протизаконним. Спеціальну заборону на цей вид діяльності парламент запровадив 15 травня 2009 року. Як розвивається практика застосування правоохоронними й судовими органами відповідного акта та які вдосконалення закону допоможуть опти¬мізувати розслідування цієї категорії злочинів — проаналізував перший заступник начальника головного слідчого управління МВС, генерал-майор міліції, кандидат юридичних наук, заслужений юрист України Василь ТОПЧІЙ.

 

 

 

Слідство з правовими перепонами

 

Незважаючи на правові заборони, гральні заклади продовжують  функціонувати й надалі, зокрема й нелегально під виглядом інтернет-салонів та покерних клубів. Причому це стосується не лише Києва чи Київської області, а й усіх ре¬гіонів України.

Не зупиняють ділків і можливі  фінансові санкції, встановлені  ст.3 закону «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 №1334-VI, — 8000 мінімальних зарплат (нині це приблизно 7,5 млн грн.) з конфіскацією грального обладнання.

Крім цього, заняття гральним бізнесом визначено протиправним та кримінально  караним діянням. З 26 червня 2009 року відповідальність за вчинення таких діянь передбачалася ст.203 Кримінального кодексу («Зайняття забороненими видами господарської діяльності»), а після внесення 22 грудня 2010 року відповідних змін до КК — ст.2031 («Зайняття гральним бізнесом»). Відповідно до останньої орга¬нізатора грального бізнесу очікує штраф від 10 тис. до 50 тис. неоподатковуваних мінімумів (від 170 тис. до 850 тис. грн.). У разі ж повторного виявлення такої діяльності злочинцю за¬грожує покарання у вигляді обмеження волі до 5 років.

Утім, лише впродовж січня — лютого 2011 року працівниками органів внутрішніх справ викрито понад 450 фактів протиправної діяльності гральних закладів. У правопорушників  вилучено майже 1900 одиниць обладнання. Взагалі ж протягом 2010 та січня — лютого 2011 року в провадженні слідчих ОВС перебувало 750 справ про злочини, пов’язані з порушенням вимог у сфері грального бізнесу (прийнято до прова¬дження 254 справи). Найбільше — слідчими підрозділами м.Києва — 142, Донецької — 99, Херсонської — 64, Дніпропетровської областей — 51.

Водночас правоохоронці постійно стикаються з численними проблемами, пов’язаними із застосуванням норм законодавства, що регулює діяльність у сфері грального бізнесу. Найбільшою мірою це стосується саме працівників  органів внутрішніх справ, адже у зв’язку з ухваленням закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 №2852-VI саме до їх компетенції віднесено «забезпечення в межах своїх повноважень виконання вимог закону про заборону грального бізнесу в Україні», а також прова¬дження досудового слідства у справах про злочини, передбачені ст.2032 КК.

Проблеми протидії злочинності, зокрема  у сфері господарської діяльності, стали предметом наукових дослі¬джень вітчизняних і зарубіжних учених у галузі криміналістики, кримінального процесу та кримінального права. Проте деякі питання й досі залишаються невирішеними.

Одним з важливих чинників кримінально-правової протидії суспільно небезпечним посяганням є правильна й точна кваліфікація. Як свідчить практика, при вирішенні питання про порушення кримінальних справ за фактами заняття забороненими видами діяльності пра¬цівники ОВС у більшості випадків ураховують тільки положення закону №1334-VI. Інші нормативні акти, що також регламентують господарську діяльність, до уваги не беруться.

З огляду на проблеми документування та розслідування злочинів, пов’язаних із заняттям гральним бізнесом, головним слідчим управлінням МВС направлено вказівку ке¬рівникам слідчих підрозділів ГУ МВС, УМВС додатково опрацювати низку питань щодо нормативного регулювання господарської діяльності, зо¬крема у сфері грального бізнесу, й особливостей розслідування злочинів цієї категорії. Відзначається, що в ст.6 КПК відсутня заборона на порушення кримінальної справи за наявності рішень у цивільних, адміністративних чи господарських спорах. Адже їх наявність не виключає ознак злочину, приводів та підстав для порушення кримінальної справи й, відповідно, провадження досудового слідства.

 

Відстрочка — тільки для дійсно дочірніх компаній

 

При прийнятті рішення про порушення  справи за фактом заняття забороненими видами господарської діяльності проблеми породжує те, що положенням Угоди про  партнерство і співробітництво  між Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами (ратифікована Верховною Радою 10.11.94, набрала чинності 1.03.98) визначено: якщо «нове законодавство чи правила, які запроваджено в Україні, можуть спричинити більш обмежені умови для заснування компаній Співтовариства на її території і для функ¬ціонування дочірніх компаній і філіалів компаній Співтовариства, заснованих в Україні, ніж ті, що склалися на день підписання Угоди, то такі, від¬повідні законодавство чи правила, не застосовуються протягом 3 років після набуття чинності відповідним законом до тих дочірніх компаній і філіалів, які вже були створені в Україні на момент набуття чинності відповідним актом».

Положеннями цієї угоди користуються зловмисники, приховуючи свою діяльність під виглядом нібито дочірніх компаній Європейського Співтовариства. Нерідко для уникнення відповідальності вони прикриваються рішеннями судів у цивільних, господарських чи адміністративних справах (про реєстрацію суб’єктів підприєм¬ницької діяльності, надання дозволів займатися господарською діяльністю тощо). І ці рішення враховуються працівниками ОВС при встановленні фактів незаконного заняття господарською діяльністю.

Натомість відповідальність за заняття  гральним бізнесом не настає лише за умов дотримання всіх передбачених національним законодавством правил і процедур під час реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності. Крім того, необхідно враховувати й положення ст.32 угоди, відповідно до яких дочірньою є компанія, яка цілком підконтрольна материнській.

Згідно з п.3 ст.126 Господарського кодексу відносини контролю-підпорядкування визначаються за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному капіталі та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства. Зокрема, володіння контрольним пакетом акцій є вирішальною залежністю між асоційованими підприємствами. А відносини вирішальної залежності можуть установлюватися тільки за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету.

 

Іноземний власник — не індульгенція

 

Як  свідчить практика, ці положення застосовуються й органами Феміди. Зокрема, Печерський районний суд м.Києва відмовив у  задоволенні скарги щодо порушення  кри¬мінальної справи за фактом заняття  невстановленими особами господарською  діяльністю в приміщенні готелю «Х.» — за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203 КК (постанова від 12.03.2011 №4-43/11).

Так, у 2009 році до Шевченківського РУ ГУ МВС в м.Києві надійшла заява  від гр.К., в якій містилися відомості  про орга¬нізацію заняття гральним бізнесом у приміщенні готелю «Х.». Після перевірки винесено постанову про відмову в порушенні справи через відсутність складу злочину (п.2 ч.2 ст.6 КПК). У постанові зазначено, що відсутня така ознака злочину, як протиправність діяння, адже на ЗАТ «Казино «Х.» поширюється дія угоди про партнерство і співробітництво.

За  результатами перевірки діяльності цього товариства ДПА у м.Києві  подала позов до суду з вимогою  визнати незаконність дій ЗАТ  «Казино «Х.». Однак Окружний адміністративний суд м.Києва відмовив у задоволенні позову, встановивши, що засновником та воло¬дільцем 79,98% акцій товариства є англійська компанія «М.». Суд визнав, що на господарську діяльність названого ЗАТ поширюються умови угоди про партнерство і співробітництво. Пояснювалося це тим, що державна реєстрація товариства відбулась у жовтні 2003 року, на день підписання угоди були відсутні заборони на гральний бізнес та азартні ігри, отже, дія закону №1334-VI не може поширюватися на ЗАТ «Казино «Х.» протягом 3 років (як цього й вимагають норми угоди), тобто до червня 2012 року.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного  суду постанову залишено без змін.

Крім  цього, рішенням Дзержинського районного  суду м.Харкова від 2009 року, що набрало  законної сили, визнано наявність  у ЗАТ «Казино «Х.» права до червня 2012 року включно здійснювати підприєм¬ницьку діяльність із організації проведення азартних ігор.

Утім, торік прокуратура столиці постанову  про відмову в порушенні кримінальної справи скасувала. Вже цього року акт прокуратури було оскаржено до Печерського райсуду м.Києва. Адвокати посилалися на те, що досудове слідство, всупереч стст.65, 69 КПК, проігнорувало постанови ОАСК та ухвали КААС. Додатково за¬значено, що ЗАТ «Казино «Х.» утворене як підприємство з іноземними інвестиціями.

У березні  поточного року Печерський райсуд поставив крапку в цій історії — у  задоволенні скарги адвокатів відмовлено. Зокрема, суд установив, що ЗАТ «Казино  «Х.» засновано двома іноземними юридичними особами — компаніями «М.» (частка — 79,98%) та «З.» (19,02%). Проте у відомостях про державну реєстрацію, статуті товариства відсутня інформація про наявність залежності від будь-якого іншого під¬приємства та даних про те, що ЗАТ «Казино «Х.» є дочірнім. Також відсутні дані про надання згоди АМК на встановлення відносин вирішальної залежності, що є обов’язковим.

Водночас  при розгляді скарги обгрунтовано не враховано рішення Дзержинського  районного суду м.Харкова. Адже, як передбачено  стст.1, 5 закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», питання щодо видання, переоформлення, анулювання ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов тощо належать до повноважень органів ліцензування і не є компетенцією третьої гілки влади.

Таким чином, суд визнав відсутність  підстав для поширення угоди  про партнерство і співробітництво  на ЗАТ «Казино «Х.», оскільки відсутні дані про те, що товариство дійсно є  філіалом чи дочірнім підприємством  компанії Співтовариства в контексті  угоди.

 

Де починається азарт?

 

Ще однією проблемою, яка заважає  якісному розслідуванню злочинів, пов’язаних із заняттям гральним бізнесом, є часткова легалізація роботи відповідних  закладів шляхом їх «переформатування» в громадські організації, які фактично займаються наданням послуг у сфері грального бізнесу під виглядом проведення спортивних змагань. Відповідно до ч.2 ст.1 закону №1334-VI до азартних ігор не належать, зокрема, організація та проведення лотерей, творчих конкурсів, спортивних змагань тощо, незважаючи на те, передбачається чи ні їх умовами грошовий або майновий виграш; гра в більярд, кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу тощо.

Дійсно, наразі досить складно відрізнити азартні й неазартні ігри, зміна  хоча б одного з пунктів правил їх проведення може перевести останні в розряд азартних чи навпаки. Наприклад, якщо в той самий боулінг, більярд або комп’ютерні ігри починають грати на гроші (навіть якщо така угода була досягнута таємно чи в процесі вже розпочатої гри на інтерес), то вони автоматично стають азартними.

При цьому, використовуючи винятки, перелічені в законі №1334-VI, під виглядом орга¬нізації та проведення спортивних змагань (найчастіше — з покеру) спритні ділки продовжують  займатися гральним бізнесом. Наприклад, у січні 2011 року в Луганській області працівниками ОВС виявлено службовців громадської орга¬нізації, які в приміщенні клубу спортивного покеру проводили азартні ігри в покер. Відносно організаторів порушено кримінальну справу, триває досудове слідство.

І такі факти є досить поширеними. Пов’язане це з тим, що у 2009 році покер віднесли до переліку видів спорту, фактично легалізувавши цю азарт¬ну гру. Лише в столиці, за даними МВС, нараховується понад 10 таких клубів. До грального закладу допускаються тільки «постійні відвідувачі», що автоматично унеможливлює доступ працівників органів внутрішніх справ для викриття фактів заняття гральним бізнесом.

При цьому, як зазначалося, з набранням  чинності законом №2852-VI ОВС додатково  отримали суттєве навантаження щодо документування та ви¬криття правопорушень у сфері грального бізнесу. Водночас неможливість притягнути до відповідальності осіб, які перешкоджають міліції виконувати свої повноваження, жодним чином не сприяє ефективній діяльності.

Так, ст.185 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі пра¬цівника міліції. Однак практика застосування цієї норми обмежується тільки порушеннями громадського порядку. Зважаючи на це, Міністерство внутрішніх справ запропонувало доповнити кодекс нормою, що встановлюватиме відповідальність осіб за перешко¬джання працівникам ОВС у виконанні покладених на них пов¬новажень, — ст.18513 КпАП («Невиконання законних вимог працівників міліції») такого змісту:

«Невиконання законних вимог працівників  міліції щодо надання службовими особами підприємств, установ, організацій, фізичними особами інформації, необхідної для виконання покладених на працівників  міліції обов’язків, надання неправдивої  інформації або створення інших перешкод у доступі до інформації —

тягне за собою адміністративний арешт  на строк від десяти до п’ятнадцяти  діб та накладення штрафу від ста  до ста п’ятдесяти неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян».

 

Без виграшу немає злочину?!

 

При розслідуванні вищеназваної категорії кримінальних діянь значні проблеми виникають і з документуванням факту отримання гравцем ви¬грашу. Адже задокументувати такий факт в аспекті ст.2032 КК дуже складно, а проведення оперативно-технічних заходів за нетяжкими злочинами законом «Про оперативно-розшукову діяльність» не передбачено.

Необхідність установлення факту  отримання виграшу пов’язана  з побудовою диспозиції ст.2032 КК, яка є бланкетною за своїм характером і не визначає конкретних ознак злочину, а відсилає до закону «Про заборону грального бізнесу в Україні». Так, відпо¬відно до п.1 ч.1 ст.2 цього акта заняття гральним бізнесом полягає в «діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку». Таким чином, обов’язковою ознакою заняття гральним бізнесом є організація та проведення будь-яких ігор, умовою участі в яких є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат яких пов¬ністю або частково залежить від випадковості.