Либертарно-юридический тип правопонимания и философии права

 

В отличие от аристократической  критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий "свободы") марксистское отрицание правового  равенства и права в целом  идет "снизу" (в целях всеобщего  прыжка в коммунистическое "царство  свободы" без права и государства, утверждения "фактического равенства" и т.д.).

 

В наши дни широко распространено представление, будто "суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах" (т.е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства  к логике свободы" [4]. Тут социализм  с его уравниловкой (т.е. антиподом  права и равенства) предстает  как царство равенства, от которого, мол, надо перейти в царство свободы  без равенства. В этих и сходных  противопоставлениях свободы и  равенства данным явлениям и понятиям по существу при дается произвольное значение.

 

Понимание права как формального  равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.

 

В контексте различения права  и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право  по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.).

 

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона -это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.

 

Более того, только право  и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это  в своем рационализированном  виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо и начало права, смысл  правового принципа всеобщего равенства  и свободы.

 

Отрицание правовой природы  справедливости по существу означает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представ лена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, мораль ном и т.п.) начале, правиле, требовании [5].

 

В пространстве всеобщности  и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

 

Из сказанного следует  внутренняя смысловая равноценность  таких внешне различных определений  сущности права, как: право - это формальное равенство; право - это всеобщая равная мера; право - это всеобщая свобода; право - это всеобщая справедливость и т.д. Эти определения сущности относятся к определениям права  и его различению с законом, т.е. не зависят от воли законодателя.

 

К этим исходным определениям сущности права в процессе так называемой "позитивации" (властной "положенности", установленности) права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение - государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности явления, т.е. правового закона.

 

В смысловом контексте  различения и совпадения права и  закона ясно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих общеобязательных официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей, не право - следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность - следствие права (государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно права в виде закона) - в дополнение к исходным определениям сущностных свойств права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

 

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя (в результате надлежащей правоустановительной деятельности законодателя, государства) в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

 

Только на основе и с  учетом такой необходимой связи  между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и  официально действующего общеобязательного  позитивного права, выражающего  в нормативно-конкретизированной форме  свойства и требования принципа формального  равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

 

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще.

 

Правовой закон как  искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального  равенства (сущности права) - это адекватное и полное выражение права в  его официальной признанности, общеобязательности, определенности и норматив ной конкретности, необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного общее определение понятия права (права в его совпадении с законом, или, что то же самое, - закона, соответствующего сущности права) можно сформулировать так: Право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения.

 

Необходимая связь общезначимой правовой сущности (формального равенства) и общеобязательного правового  явления (закона) демонстрирует понятийно-правовое единство права и государства, выявляет правовую природу и выражает правовую необходимость государства как  всеобщей формы власти для установления и действия права в качестве общеобязательного  закона.

 

В процессе выражения правовой сущности в виде правового явления  официально-властная легализация (от lex - закон) права сочетается с юридизацией (от ius - право) и юридической легитимацией самой этой правоустанавливающей (законодательной) власти в качестве всеобщей (публичной) государственной власти. И юридико-логически, и исторически именно в процессе официально-властного правоустановления (выражения общезначимой правовой сущности в виде общеобязательного закона) соответствующая правоустанавливающая (а следовательно, и правоохраняющая, правоприменяющая) власть проявляет себя, конституируется и функционирует как государство, т.е. как общая (публичная) правовая власть, действующая на основе и в пределах общеобязательных правовых законов.

 

Как правовая форма общей (публичной) власти любое государство - это правовое государство (в меру развитости права в соответствующую  социально-историческую эпоху), и оно  принципиально отличается от всех видов  деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитаризма  и т.д.), который представляет собой  доправовую, неправовую и антиправовую (отрицающую равенство, свободу и справедливость) форму выражения, организации и деятельности общей (официальной) власти.

 

Подобное противопоставление государства (как правовой формы  власти свободных людей) деспотизму (как насильственной власти и господству одних над другими, как отношений  господства-подчинения) имеет давние традиции в истории философско-правовой мысли (Аристотель, Цицерон, Августин, Фома Аквинский, Локк, Кант, Гегель и  др.) и подкреплено не только историческим опытом далекого прошлого, но и практическими  реалиями тоталитаризма в XX в. как  новейшей деспотической формы насильственного  властвования и радикального отрицания начал права и государственности.

 

Современное правовое государство (с конституционным закреплением неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т.д.) - это  на сегодня исторически наиболее развитая правовая форма существования  государства, которое и на предшествующих исторических этапах своего бытия представляло собой правовое государство в  его менее развитых формах. На всех этапах своего исторического развития любое государство (в отличие  от деспотического типа власти) как  правовая форма общей (публичной) власти - это определенная организационно-властная форма выражения, конкретизации  и реализации принципа формального  равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство  являются необходимыми всеобщими формами  соответственно нормативного и институционно-властного  выражения равенства, свободы и  справедливости в социальной жизни  людей. Эта свобода индивидов  выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица - как субъекты права и субъекты государства.

 

С учетом сказанного можно  дать следующее определение общего понятия государства: государство - это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация  публичной власти свободных индивидов.

 

Исторически свобода (свободные  индивиды) появляется в процессе разложения первобытного общества и его дифференциации на свободных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие  на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и  представляют собой необходимую (и  пока что до сих пор единственно  возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях.

 

Социально-исторические этапы  развития права и государства - это  прогрессирующие ступени осуществления  начал равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях.

 

2. Легизм и юснатурализм

Легисты (от lex - закон) как сторонники позитивистского учения о праве ("юридического позитивизма") отрицают, как они говорят, разного рода ложные, "метафизические" положения о сущности, объективной природе, идеях, ценностях права и т.д. Право для легистов - это лишь позитивное (реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе и произвольное) официально-властное, принудительно-обязательное установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов оказывается властная принудительность (приказ власти), поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа.

 

Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сформулировал идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена" [6]. Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право. Такого подхода придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и современности. "Всякое право, - подчеркивал Д. Остин, - есть команда, при каз", "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном" [7]. Аналогична позиция Г.Ф. Шершеневича: "Всякая норма права - приказ" [8].

 

Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического неопозитивизма) отрывает закон как явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.

 

Принудительно-приказных  представлений о праве придерживаются и неопозитивисты. Показательна в  этом отношении позиция Г. Кельзена: "Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак- использование принуждения" [9].

 

Русский неопозитивист В.Д. Катков утверждал, что "право есть закон в широком смысле" и  стремился полностью преодолеть само понятие "право" как "плод схоластики и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом" [10]. "Нет, - писал он, - особого явления "право", в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как "закон", "государство", "правило" или "норма" [11].

 

При этом у легистов нет  критерия отличия права от произвола. Более того, наиболее последовательные из них вообще не признают таких  отличий. Так, Кельзен замечает, что "всякое произвольное содержание может быть правом". Не существует человеческого поведения, которое, как таковое, -- в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы" [12].

 

Вместе с тем следует  отметить, что во многом усилиями именно легистов (позитивистов) разработаны  основные аспекты доктрины и догмы  действующего права, вопросы законотворчества, толкования и применения права.