Франчайзинг в России

- обязанность использования  фирменного наименования и коммерческого  обозначения правообладателя лишь  строго определенным в договоре  способом;

- обязанность неразглашения  конфиденциальной коммерческой  информации, полученной от правообладателя;

- обязанность обеспечить  соответствие качества производимых  товаров или оказываемых услуг  качеству аналогичных товаров  или услуг, производимых или  оказываемых правообладателем;

- обязанность соблюдать  инструкции и указания правообладателя,  направленные на обеспечение  такого соответствия;

- обязанность оказания  потребителям дополнительных услуг,  которые предоставляет своим  потребителям правообладатель;

- обязанность информировать  потребителей очевидным для них  способом об использовании средств  индивидуализации правообладателя  в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное  договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может  предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя  прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится  к числу его существенных условий.

3. Коммерческая субконцессия

Субконцессия  – договор, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя по договору коммерческой концессии прав или их часть. В результате заключения договора субконцессии пользователь по отношению к субпользователю становится правообладателем⁶.

По условиям конкретного  договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель  еще более расширяет свою сферу  влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован  в выдаче субконцессий. Первичный  же пользователь в этом случае берет  на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров  и еще теснее связывается с  первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы  о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего  содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор  субконцессии зависит от основного  концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать  срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии  подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения  концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному  концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных  отношений. Иначе говоря, здесь допускается  замена участника (кредитора) по субдоговору  участником (кредитором) по основному  договору. Замена, разумеется, исключается  в случае отказа самого правообладателя  от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный  правообладателю действиями вторичных  пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному  концессионному договору) по общему правилу  отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо  не предусмотрено концессионным  договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным  перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что  предметом концессионных договоров  являются исключительные права, содержащие в себе как имущественные, так  и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно  первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом  этих прав. Речь, в частности, идет о  ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется  вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и  пользователь, переуступивший право  на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей  цепочки правоотношений, о чем  свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

4.  Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может  предусматривать конкретный объем  использования полученных пользователем  от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных  товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии  или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются  известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель  может взять на себя обязательство  не предоставлять аналогичные комплексы  исключительных прав для использования  третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные  возможности на соответствующем  рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель⁷.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства  об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный  договор, либо об отказе от получения  аналогичных прав у конкурентов  правообладателя (включая, например, отказ  от приобретения значительных долей  участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю  возможность самостоятельного выступления  на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также  его обязательство согласовывать  с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных  правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий  также не должны нарушать установленных  законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных  ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель  получает право определять цену реализуемых  пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так  и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место  нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла  бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта  на котором, по сути, диктовал бы не участвующий  в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для  услугополучателей дает возможность  выступать в этом качестве более  широкому кругу потребителей, которым  пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или  услуг.

2. Исполнение и прекращение договора

коммерческой  концессии

1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован  в надлежащем исполнении пользователем  его обязанностей по договору, прежде всего обязанностей по обеспечению  качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний  выступает под его фирмой, поэтому  недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают  товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с  ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет  субсидиарную с пользователем ответственность  по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в  связи с ненадлежащим качеством  реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в  роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки  и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель  отвечает за качество этих товаров  солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может  ссылаться на то, что товары изготовлены  не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом  комплекса исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти  права, их часть или отдельное  право другому лицу. В такой  ситуации концессионный договор  сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности  лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю  исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического  лица, на место которого по общему правилу  встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица, место  которого в договоре занимает его  правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя  в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление  прав и обязанностей правообладателя  возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который  действует по правилам о договоре доверительного управления. При отказе наследников или отсутствии их регистрации  в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор  франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося  по договору франчайзинга исключительного  права, в том числе в связи  с истечением установленного соответствующим  законом срока его действия, договор  сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением  положений, относящихся к прекратившемуся  праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным  наименованием или коммерческим обозначением)⁸. Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

2.  Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может  быть изменен сторонами в течение  срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого  договора подлежат обязательной государственной  регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с  момента такой регистрации соответствующие  изменения приобретают силу для  третьих лиц, в том числе для  потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее  не знали и не должны были знать  о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля  деятельности и т.д.), договор сохраняет  силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии  согласия на это пользователя (который  в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в  этом случае потребовать расторжения  договора и возмещения причиненных  ему убытков). При этом договор  должен быть соответствующим образом  изменен и перерегистрирован (как  и право пользования новым  фирменным наименованием или  обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать  соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку  новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный  без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной  из сторон при условии уведомления  об этом контрагента не менее чем  за шесть месяцев (договором может  предусматриваться и более продолжительный  срок). Концессионный договор, заключенный  на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.