Наблюдение как процедура несостоятельности (банкротства)

Закон о банкротстве 2002 г. содержит ряд положений, которые  свидетельствуют об ограничении  как правоспособности, так и дееспособности должника в этот период, при этом ограничение может быть:

1) частичное - в отношении  сделок, совершаемых исключительно  с согласия временного управляющего, а именно: сделок, связанных с  передачей недвижимого имущества  в аренду, залог, с внесением  указанного имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом; с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника; сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), уступкой прав требований, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника;

2) полное - в отношении  вопросов, решения по которым  в период проведения процедуры наблюдения не может принимать ни руководитель должника, ни временный управляющий. Они связаны с реорганизацией и ликвидацией должника, созданием юридических лиц (или участием в иных юридических лицах), филиалов и представительств, выплатой дивидендов, размещением должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, выходом из состава участников должника, приобретением у акционеров ранее выпущенных акций. ¹¹

Таким образом, данная процедура  осуществляется в целях обеспечения  сохранности имущества должника, проведения анализа его финансового состояния, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Несомненно, введение данной процедуры принципиально изменило ситуацию в плане последовательной защиты прав должника, с одной стороны, и прав кредиторов - с другой.

 

 

1.2. Правовое  положение  должника в процессе  наблюдения

 

Процедура наблюдения является стадией подготовки дела к рассмотрению в рамках арбитражного процесса, логично, что ее введение и назначение временного управляющего не влекут за собой отстранения от должности руководителя должника. В случае если он своими действиями препятствует временному управляющему выполнять его функции, по ходатайству последнего арбитражный суд может отстранить руководителя от исполнения его обязанностей.

Мировой опыт построения национальных систем регулирования банкротства признает несколько вариантов (стандартов) открытия конкурсного процесса.¹² Если заявление об открытии ликвидационного производства подается кредитором, законодательство о несостоятельности может разрешать должнику подавать заявление о преобразовании ликвидационного производства в реорганизационное. В соответствии с законодательством других стран, где предпочтение отдается реорганизации, должно возбуждаться реорганизационное производство, однако оно может быть преобразовано в ликвидационное, если будет доказано, что предприятие должника не может быть реорганизовано. Согласно еще одному подходу предусматриваются единообразные последствия подачи заявления и выбор между реорганизацией и ликвидацией будет сделан лишь по истечении определенного срока, в течение которого оценивается финансовое положение должника.

Российский закон о несостоятельности предусматривает, что открытие судебного производства по делу о несостоятельности как юридического лица, так и гражданина, влечет по общему правилу введение единой предусмотренной законом процедуры, а именно процедуры наблюдения. Иными словами, ни должник, ни кредиторы не вправе при подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве настаивать на открытии и дальнейшем течении конкурсного процесса в русле определенной избранной ими процедуры, что позволяет отнести наш закон к третьей модели правового регулирования открытия дела о банкротстве. Данное обстоятельство, как можно понять, с положительной стороны оценивается в литературе.¹³

Таким образом, наблюдение, по сути, «открывает» дело о банкротстве, является его первой стадией, нейтральной с точки зрения уклона банкротного процесса. Оно оставляет возможность для выбора участниками производства варианта дальнейшего движения дела: либо это будет попытка восстановить финансы предпринимателя-должника, что повлечет введение финансового оздоровления или внешнего управления, либо процесс пойдет по пути ликвидации бизнеса, что будет поводом к открытию конкурсного производства.

Статья 64 Закона о банкротстве  устанавливает ограничения, вводимые для должника в рамках наблюдения, и связанные с этим обязанности.

Ограничение прав учредителей  должника и его органов управления на этой стадии законодатель связывает с необходимостью обеспечить сохранность имущества¹⁴.

Ограничения устанавливаются  для руководителя и органов управления должника, которые в течение наблюдения не отстраняются, а продолжают осуществлять свои права и обязанности.

Традиционно статья 64 Закона о банкротстве выделяет две категории ограничений, устанавливая категории действий, которые, во-первых, могут быть совершены только с согласия временного управляющего; во-вторых, не могут совершаться вовсе ни руководителем, ни управляющим¹⁵.

Вопрос об отстранении  руководства должника всегда был  одним из наиболее важных. С одной  стороны, неграмотное руководство  является причиной сложностей должника, с другой - иногда эти сложности  бывают следствием внешних причин, которые не связаны с качеством управления.

Однако, как правило, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается  в специфике производства, особенностях работы и сбыта выпускаемой продукции  данного предприятия, поэтому управляющий  сталкивается с необходимостью привлечения руководства к вынесению конкретных управленческих решений¹⁶.

В пункте 2 статьи 64 Закона о банкротстве перечислены сделки (такие же правила распространяются на несколько взаимосвязанных сделок), для совершения которых необходимо письменное согласие временного управляющего (при отсутствии такого согласия сделка будет ничтожной по причине несоответствия ее содержания требованиям законодательства). Это следующие сделки:

- связанные с приобретением,  отчуждением или возможностью  отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Очевидно, что такое  право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в  пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника¹⁷.

Пункт 2 ст. 64 Закона о  банкротстве в отличие от п. 2 ст. 58 Закона о банкротстве 1998 года:

1) не выделяет отдельно  положения о сделках с недвижимостью  (что означает, что на сделки  с недвижимостью стоимостью менее  5% согласия не требуется);

2) понижает в 2 раза  стоимость имущества, на сделки  с которым нужно согласие (ранее  это было 10% для иного, кроме  недвижимости, имущества);

3) определяет, на какой  момент необходимо учитывать  стоимость активов для определения  базы сделки (ранее этот вопрос не был урегулирован, что порождало практические проблемы)¹⁸.

- связанные с получением  и выдачей займов (кредитов), выдачей  поручительств и гарантий, уступкой  прав требования, переводом долга,  а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Поскольку должник самостоятельно указанные сделки совершать не может, но с согласия временного управляющего это допускается, мы можем сделать вывод об ограниченной дееспособности юридического лица, которая восполняется действиями управляющего (аналогия с несовершеннолетними и попечителем возможна, но только доктринально; различия состоят в том, что сделки, совершенные без согласия попечителя, являются оспоримыми; само согласие попечителя может быть дано в любое время до, в течение либо после сделки - из смысла п. 2 статьи 64 Закона о банкротстве следует, что согласие управляющего должно быть предварительным, однако однозначно этот вопрос не решен)¹⁹.

Указанные ограничения  полномочий органов управления должника необходимо отличать от запрета на принятие определенных решений этими органами во время наблюдения (о проведении реорганизации или ликвидации должника, создании других юридических лиц или об участии в них, о создании филиалов и представительств, выплате дивидендов, выходе из состава участников должника и т.п.). Установление таких запретов является, по сути, введением обеспечительных мер в рамках производства по делу о банкротстве для защиты интересов всех кредиторов. Данные обеспечительные меры осуществляются на основании прямого указания Закона о банкротстве независимо от того, содержится ли специальное указание об этом в определении арбитражного суда о введении наблюдения²⁰.

Органы управления должника не вправе принимать решения:

- о реорганизации (слиянии,  присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника.

- о создании юридических  лиц или об участии должника  в иных юридических лицах. Закон о банкротстве 1998 года содержал такой же запрет, однако устанавливал из него исключение в виде возможности должника с согласия временного управляющего участвовать в ассоциациях, союзах; сейчас это прямо запрещено²¹;

- о создании филиалов  и представительств;

- о выплате дивидендов  или распределении прибыли должника  между его учредителями (участниками). Эта норма корреспондирует с нормой п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, которая также запрещает осуществление иных платежей по эмиссионным ценным бумагам; соответственно невозможно как принятие решений о выплатах участникам, так и осуществление этих выплат по ранее принятым решениям.

- о размещении должником  облигаций и иных эмиссионных  ценных бумаг, за исключением  акций;

- о выходе из состава  учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее  размещенных акций;

- об участии в ассоциациях,  союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;

- о заключении договоров  простого товарищества.

Указанные категории  решений не могут быть приняты  ни управляющим, ни органами управления должника, что позволяет сделать  вывод об ограничении правоспособности юридического лица - должника в течение наблюдения.

Кроме того, собственник  имущества должника - унитарного предприятия  не вправе:

- принимать решения  о реорганизации (слиянии, присоединении,  разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника.

Применительно к унитарным  предприятиям запрет на принятие решений  о ликвидации или реорганизации  распространяется на субъекты права  собственности²².

- давать согласие на  создание должником юридических  лиц или участие должника в  иных юридических лицах; 

- давать согласие на создание филиалов и открытие представительств должника;

- принимать решения  о размещении должником облигаций  и иных эмиссионных ценных  бумаг.

Таким образом, законодатель стремится, как видно, уберечь имущество  юридического лица от его самого, предупредить последствия неразумных и нерачительных действий органа юридического лица, исключить возможность злоупотреблений со стороны лиц, управомоченных принимать решения о юридической судьбе активов организации. В этой связи уместно говорить о режиме частичной дееспособности, устанавливаемом для юридического лица одновременно с введением наблюдения²³.

Помимо мер, указанных  в статье 64 Закона о банкротстве, в соответствии с п. 2 ст. 46 Закона о банкротстве арбитражный суд  вправе запретить совершать без согласия арбитражного управляющего иные сделки, а также применять обеспечительные меры, предусмотренные в ст. 91 АПК РФ (наложить арест на имущество должника, запретить ему совершать определенные действия или, наоборот, возложить обязанность совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества, передать спорное имущество на хранение другому лицу, приостановить взыскание или реализацию спорного имущества и др.)²⁴.

Дополнительные обеспечительные  меры вводятся лишь на основании определения арбитражного суда, которое подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано. Обжалование данного определения не приостанавливает его исполнения.

Как подчеркивают эксперты, таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности имущества должника.

Во-первых, недобросовестный руководитель должника в пределах предоставленных  ему прав может самостоятельно заключать  сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье  и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам.

Во-вторых, как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 года, зачастую в ходе наблюдения должник искусственно наращивает размер собственной кредиторской задолженности  в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве.

Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать  размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т.к. указанные действия не составляют предмет сделки.

Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник заключил в преддверии банкротства и которые могут  препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может.

Таким образом, в результате введения процедуры наблюдения юридическое  лицо впервые «ограничивается в правах». Остается, однако, нерешенным вопрос о том, насколько же ограничивается дееспособность юридического лица при введении процедуры наблюдения. Следует ли считать юридическое лицо, в отношении которого арбитражным судом принято решение о введении наблюдения, ограниченно или частично дееспособным. Ответ может быть найден в результате дополнения норм гл.4 ГК РФ положениями об ограничении дееспособности юридических лиц.