Наблюдение как процедура несостоятельности (банкротства)

Согласно ст. 66 Закона о банкротстве временный управляющий вправе:

- предъявлять  в арбитражный суд от своего  имени требования о признании  недействительными сделок и решений,  а также требования о применении  последствий недействительности  ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных ст. ст. 63 и 64 Закона о банкротстве;

- заявлять возражения  относительно требований кредиторов;

- принимать  участие в судебных заседаниях  арбитражного суда по проверке  обоснованности представленных возражений должника относительно требований кредиторов;

- обращаться  в арбитражный суд с ходатайством  о принятии дополнительных мер  по обеспечению сохранности имущества  должника, в том числе о запрете  совершать без согласия временного  управляющего сделки, не предусмотренные п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве;

- получать любую  информацию и документы, касающиеся  деятельности должника (при этом  органы управления должника обязаны  предоставлять временному управляющему  по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника).

В соответствии с п. 1 ст. 59 Закона кандидатура временного управляющего не может быть внесена должником. Целесообразность данной нормы вызывает споры. Во избежание таких злоупотреблений в Закон о банкротстве необходимо внести изменения, в соответствии с которыми временный управляющий должен назначаться судом из числа кандидатур, представленных государственным органом по делам о банкротстве. Причем в первую очередь представляться должны работники этого органа (либо его территориальных агентств), а уж потом (при невозможности этого) - другие кандидатуры. Кроме того, в Законе, следует предусмотреть положение, в соответствии с которым временный управляющий не может быть назначен внешним управляющим.

Временный управляющий имеет право на вознаграждение (ст. 22 Закона). На практике возник вопрос: как и когда он может получить свое вознаграждение, если после наблюдения вводится внешнее управление на достаточно длительный срок, а временный управляющий, плюс ко всему, не назначается внешним управляющим. На наш взгляд, временный управляющий не должен дожидаться окончания внешнего управления для удовлетворения своих требований. Его требования являются внеочередными, на них не распространяется мораторий. Поэтому представляются неправомерным внесение внешним управляющим в реестр требования временного управляющего об оплате и отложение выплаты до окончания всех процедур. ³³

В такой ситуации временный  управляющий (это касается и всех остальных обладателей права  на внеочередные требования) может заявить об удовлетворении своих требований внешнему управляющему. Если последний откажет либо промолчит, возможно, обращение в суд с заявлением о принудительном взыскании средств, в том числе путем обращения взыскания на имущество должника. Если выяснится, что у внешнего управляющего была возможность удовлетворить требования временного управляющего, последний вправе требовать возмещения внешним управляющим убытков, вызванных несвоевременностью выплаты. Первые три основания ответственности, безусловно, присутствуют: противоправность деяния; наличие вреда; причинная связь между ними; четвертый - вина - принципиального значения не имеет, так как индивидуальный предприниматель (каковым является (в большинстве случаев) арбитражный управляющий) отвечает независимо от вины. ³⁴

Таким образом, деятельность временного управляющего имеет целью восполнение дееспособности юридического лица - должника. Представляется поэтому, что по своей сути временный управляющий - представитель должника, назначаемый в силу закона (т.е. законный представитель). В силу этой особенности статуса управляющего представляется возможным в необходимых случаях применять к нему нормы ГК РФ о представительстве (с учетом того, что указанное представительство является его предпринимательской деятельностью).

ГЛАВА 2. ИСПОЛНЕНИЕ ПРОЦЕДУРЫ НАБЛЮДЕНИЯ

2.1. Правовой механизм сохранения имущества должника и анализ финансового состояния должника

Сохранение имущества  должника представляется одной из важнейших целей процедуры наблюдения, поскольку является материальной основой сущности процедуры наблюдения. Обеспечение неизменного состояния имущественной базы должника на протяжении всего срока наблюдения также призвано стабилизировать деятельность предприятия должника, не говоря уже о том, что для того чтобы проанализировать финансовое состояние должника, необходимо иметь какие-то константные экономические показатели.

Конкретные способы  сохранения имущества должника, сгруппированные  в одну правовую норму, законодатель не выделил, что не мешает трактовать положения некоторых статей Закона о банкротстве как указанные меры.

Для сохранения имущества  должника и обеспечение требований кредиторов, прежде всего, направлены существенные ограничения в правах руководства должника, некоторые  из которых были рассмотрены выше, при анализе задач наблюдения правового статуса должника.

Однако, в соответствии со ст.61 Закона о банкротстве принятие мер по обеспечению сохранности имущества  должника, прежде всего, является одной  из важнейших задач временного управляющего, который может пользоваться для ее осуществления широким спектром прав и полномочий, предоставленных ему законодательством³⁵.

С начала процесса о несостоятельности  у временного управляющего, на основании  ст.44 Закона о банкротства и главы 7 АПК РФ появляется возможность ходатайствовать перед арбитражным судом о принятии мер по обеспечению требований кредиторов, что по существу означает, прежде всего, сохранение имущества должника. Но кроме обеспечительных мер, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ, временный управляющий в целях обеспечения сохранности имущества должника вправе предпринимать различные разрешенные ему законом действия.

В целях сохранения имущества  должника временный управляющий  вправе ходатайствовать перед арбитражным  судом о запрете должнику совершать любые сделки, а не только те, которые прямо перечислены в ст.58 Закона о банкротстве. Статья 44 данного закона, кроме того, содержит открытый, в отличие от АПК РФ, перечень мер, которые арбитражный суд может принять для обеспечения указанной цели в отношении должника по ходатайству любого лица, участвующего в деле о банкротстве, в том числе и временного управляющего. Очевидно, что арбитражный управляющий, обращаясь в суд с таким ходатайством, должен действовать добросовестно и разумно с учетом правомерных интересов должника и кредиторов, ни отдавая какой либо из сторон предпочтения.

Практика показывает, что в целях принятия мер по обеспечению требований кредиторов обращение временного управляющего в суд с ходатайством об отстранении руководителя должника является скорее исключением, чем правилом. Однако в случае злонамеренного воспрепятствования исполнению временным управляющим своих функций, а также игнорирования руководителем норм ст.58 Закона о банкротстве подобная мера является оправданной.

Как уже говорилось, одной  из важных мер, предусмотренных Законом  о банкротстве с целью обеспечения  сохранности имущества должника, является согласование временным управляющим ряда сделок, заключаемых руководством должника в период наблюдения и запрещение должнику заключать некоторые сделки вообще.

Очевидно, что этот перечень сделок сформирован не случайно. Установление абсолютного запрета или введение ограничений на совершение сделок обусловлено тем, что их заключение при недобросовестности руководства должника может повлечь за собой ухудшение состояния активов, снижение их количества и ликвидности, привести к сокрытию имущества. В этом случае, если временный управляющий своими действиями по контролю за совершением данных сделок и обжалованию их в части, противоречащей законодательству, не предотвратит наступление вышеназванных последствий, это приведет к нарушению интересов должника, поскольку снизит вероятность его же платежеспособности.

Проблема согласования и обжалования временным управляющим  сделок должника в период наблюдения очень важна и интересна как  с практической, так и с теоретической  точек зрения. В процессе реализации процедур согласования сделок приходится осмысливать многие вопросы гражданского законодательства, в частности, о понятии сделки, о моменте ее заключения и т.д. Кроме того, действующее законодательство о банкротстве не регламентирует ряд существенных моментов, касающихся самого процесса согласования: его порядка, формы, момента согласования (проводится ли согласование до или после заключения сделки, какая документация должна быть представлена временному управляющему для согласования, обязательно ли должен быть весь текст договора или достаточно лишь его существенных условий). Однако раскрыть все подобные моменты обсуждаемой темы в силу их многообразности, к сожалению, не представляется возможным в рамках данной работы. Можно лишь сказать, что успешность практики решения конкретных задач полностью зависит от добросовестности, профессионализма конкретного арбитражного управляющего.

Кроме способов сохранения имущества, указанных выше, актуальным остается вопрос приостановления исполнительных производств, ведущихся в отношении  должника, и связанные с ним проблемы взаимодействия временных управляющих с судебными приставами-исполнителями (далее - судебными исполнителями).

Приостановление исполнительных производств, ведущихся в отношении  должника, и наложение ограничений  на арест его имущества с момента  возбуждения арбитражным судом производства о признании должника несостоятельным, является, несомненно, одной из гарантий реализации целей и задач процесса о банкротстве. Однако, по нашему мнению, в связи с изменениями, внесенными Конституционным судом РФ в механизм процедуры наблюдения, вышеуказанные меры, следует считать, мерами по обеспечению материальных прав участников процесса, действующими на стадии возбуждения производства. Рассмотрение дела по существу и соответственно возможность введения наблюдения не совпадают теперь по времени с моментом принятия судом дела к производству, что лишает нас возможности говорить о них, как о мерах по сохранению имущества должника в период наблюдения. Это является лишним доказательством необходимости появление разъяснений Высшего Арбитражного Суда, касающихся практики применения процедуры наблюдения в настоящем и будущем, а также дополнительным поводом для разработки юридической наукой комментария к Закону о банкротстве, соответствующего реальным условиям его реализации.

Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве) ” достаточно точно, обозначены цели анализа финансового состояния должника, как определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, уже издано большое количество “руководств к действию” по его проведению, однако созданию единообразной методики проведения финансового анализа препятствует и уже упомянутое несоответствие профессиональной подготовки арбитражных управляющих и отсутствие единых методических рекомендаций по данному вопросу, разработанных уполномоченными органами.

Исходя из вышеизложенного, ограничимся правовым анализом основных моментов такой важной цели процедуры наблюдения и задачи временного управляющего, как анализ финансового состояния должника.

Реализация временным  управляющим данной функции, требует  от него достаточного объема профессиональных знаний и навыков, поскольку анализ финансового состояния должника - это исследовательская по своему характеру деятельность, которая включает изучение, обработку и обобщение значительных массивов экономических и финансовых данных, характеризующих хозяйственную деятельность должника на основе использования принадлежащего ему имущества, а также имущества, не принадлежащего должнику, но используемого им в хозяйственном обороте, или имущества, находящегося под контролем должника. В ходе такого анализа необходимо установить объективную картину финансового состояния должника, включая состояние его имущества, обязательств, а также результаты его хозяйственно-финансовой деятельности.

Анализ финансового  состояния должника в различных  процедурах банкротства должен осуществляться при соблюдении общих методологических подходов, хотя выбор конкретных методов, круга анализируемой информации, глубины и комплексности проработок в каждом отдельном случае производится с учетом специфики финансово-хозяйственной деятельности должника и иных конкретных обстоятельств.

Применяемые для проведения анализа финансового состояния  должника методологические подходы, включая  и специальные методы, должны обеспечивать получение объективной и адекватной оценки финансового состояния и  финансовых результатов деятельности должника³⁶.

Следует отметить, что  применение того или иного метода анализа финансового состояния  должника в существенной мере зависит  от того принципа, который положен  в основу законодательства о банкротстве. Законодательство о банкротстве  может базироваться на одном из двух принципах: неплатежеспособности либо неоплатности. По существу взаимоотношений между должником и его кредиторами иных принципов урегулирования этих отношений в мировой практики не существует.

Принцип неоплатности заключается  в том, что банкротом может быть признан только субъект, не расплачивающийся по своим обязательствам и одновременно не обладающий достаточным имуществом, которое можно было бы реализовать, а за счет вырученных средств рассчитаться с кредиторами. Другими словами, принцип неоплатности предполагает, что имущество должника должно обладать достаточной степенью ликвидности.

Данный принцип неоплатности был положен в основу экономической  концепции Закона о банкротстве 1992 года. Практика его применения показала, что эффективность процедур банкротства как инструмента урегулирования отношений между должником и кредиторами была невысока в силу неоднозначности оценки степени ликвидности имущества должника, которую, в конечном счете, должны были проводить арбитражные суды, а также наличия возможности затягивания дел в ущерб интересам кредиторов.