Такая оценка подтверждается
анализом подхода к этой проблеме
исламской мысли, которая делит
все шариатские «указатели» на
две группы. Одна из них включает
священные тексты – Коран и
сунну пророка Мухаммада. Важно
иметь в виду, что, взятые в
целом, они рассматриваются в
качестве «обобщающих» указателей
правил внешнего поведения, но
их источниками в непосредственном
смысле не являются. Подобная
оценка объясняется тем, что
отдельные положения этих текстов
– так называемые нормативные
(оценочные) стихи Корана и
хадисы – фикх считает не
готовыми правилами, а всего
лишь их «детализирующими» указателями,
из которых соответствующие нормы
или оценки еще предстоит извлечь.
Иными словами, эти «детализирующие»
указатели являются связующим
звеном между «обобщающими» указателями
и правилами внешне выраженного
поведения. Понятно, что такая
логика расходится с принятым
в правовой науке подходом.
В целях формулирования конкретных
правил внешнего поведения, на основе
«детализирующих» указателей исламская
мысль, занимавшаяся «корнями» фикха,
разработала так называемые установленные
шариатские методы – систему лингвистических
и логических приемов толкования
отдельных предписаний Корана и
хадисов. Это было сделано в ответ
на потребности практики, когда шариат
стал восприниматься как вместилище
всех правил внешнего поведения в
мусульманском обществе.
Указанные методы играют
роль инструмента, помогающего
извлечь нужную норму или оценку
из «детализирующих» указателей
с учетом других положений
и общего смысла «обобщающих»
указателей – священных текстов
(Корана и хадисов). Очень важно
иметь в виду, что в поиске
правил внешнего поведения фикх-доктрина
и наука, занимавшаяся «корнями»
фикха, анализировали обстоятельства,
которые послужили причиной ниспослания
того или иного стиха Корана
или высказывания пророка Мухаммада
либо совершения им определенного
поступка. Кроме того, в случае
отсутствия в священных текстах
достаточно ясных положений они
обращались к самым общим ориентирам
и исходным началам шариата.
В результате указанной
логической обработки священных
текстов конкретные или самые
широкие по смыслу религиозно-этические
постулаты Корана и сунны становились
источниками правил внешнего
поведения, которые могли применяться
на практике в виде общих
норм или частных оценок конкретных
поступков. Кстати, именно в таком
подходе проявлялось отношение
к шариату как к системе,
позволяющей дать ответ на
любой вопрос, с которым может
столкнуться человек в своих
мирских взаимоотношениях. Далеко
не случайно сформулированные
указанным образом правила представляются
исламской мыслью шариатскими,
точнее - «извлеченными» из шариата.
Однако на самом
деле, прибегая к отмеченным выше
способам толкования, фикх часто
весьма далеко отходит от исходного
значения положений Корана и
сунны, не связывая себя их
буквальными формулировками и
контекстом. В одни стихи Корана
и хадисы фикх вкладывает значительно
более широкое нормативное содержание,
а другие служат для него
не более чем отправным пунктом,
идейной основой формулирования
конкретных правил внешнего поведения.
Например, коранические стихи о
том, что вынужденное употребление
в пищу запрещенных Аллахом
продуктов - мертвечины, крови и
мяса свиньи - не влечет греха,
понимаются фикхом как установленное
шариатом освобождение от основных
мер ответственности за любые
действия, совершенные в состоянии
крайней необходимости. В результате
подобного осмысления фикхом
священные тексты - «обобщающие»
и «детализирующие» указатели
- дали жизнь нормам, которые стали
относительно самостоятельными
от общего религиозного контекста
Корана и сунны.
Сходную роль играла и другая
группа шариатских «указателей», которые,
в отличие от священных текстов,
носят сугубо рациональный характер.
К ним относятся разработанные
мусульманскими мыслителями своеобразные
логические приемы (например, аналогия)
формулирования норм и оценок, поиска
ответом на вопросы, относительно которых
священные тексты хранят молчание либо
предлагают внешне противоречивые предписания.
По сути, как и «установленные
шариатские методы», эти рациональные
«указатели» являются способами
толкования нормативной стороны
шариата. Различие между ними состоит
лишь в том, что если первые используются
для «извлечения» правил внешнего поведения
из самих священных текстов, то вторые
предназначены для поиска норм в
ситуациях, вообще не предусмотренных
данными «указателями» в прямой
форме. Типичным примером таких приемов
является аналогия, позволяющая распространять
зафиксированные в шариате правила
на ситуации, сходные по смыслу с
теми, которые получили оценку в
Коране или сунне. Кроме того, в
качестве рационального «указателя»
фикх использует конструкцию, согласно
которой основанием введения нормы
могут признаваться интересы людей,
не противоречащие точным предписаниям
шариата – установленным Аллахом
запретам и дозволениям.
Без таких методов
фикх как нормативная система
вообще не мог бы сложиться,
поскольку, как уже отмечалось,
Коран и сунна сами по себе
позволяют установить очень мало
конкретных правил мирского поведения.
К примеру, торговли прямо касаются
всего несколько коранических
стихов. Они, по сути, ограничиваются
установлением самых общих
ориентиров отношений купли-продажи.
Предусматривается что, в отличие
от ростовщичества, торговля разрешена
Аллахом и торговые сделки
действительны лишь при условии
взаимного согласия сторон. Купля-продажа
должна сопровождаться составлением
письменного контракта или предоставлением
залога за исключением сделок,
совершаемых путем прямой передачи
товара и денег из рук в
руки. Кроме того, занятие торговлей
не должна мешать продавцу
и покупателю исполнять свои
религиозные обязанности, в частности,
совершать полуденную пятничную
молитву. Конечно, к этим скудным
правилам сунна добавила свои
предписания, хотя тоже немногочисленные.
Поэтому в целом шариат сам
по себе не является достаточным
для регулирования торговых отношений,
нормативные основы которых были
разработаны фикхом, прежде всего,
с помощью рациональных «указателей».
В целом именно они
олицетворяли идждтихад – творческое
человеческое начало, дополняющее
божественное откровение в сфере
регулирования внешнего поведения
людей. Хотя, по исламской догме,
основанные на таких рационральных
«указателях» нормы фикха являются
подчиненными по отношению к
предписаниям собственно шариата,
поскольку не могут им противоречить.
Эта идея закрепляется известной
максимой – «Иджтихад не допускается
по вопросам, предусмотренным священными
текстами».
Важно иметь в виду, что сформулированные
в рамках иджтихада нормы
и оценки в исламской мысли
все равно теоретически считаются
«извлеченными» из шариата. Ведь
они должны следовать его
общей направленности, служить его
целям и не противоречить его
точным положениям, а главное
– являются результатом использования
таких приемов, которые хотя
логически обоснованы именно
фикхом, но, в конечном счете, по
убеждению мусульманских ученых,
изначально установлены Аллахом
и поэтому уже заранее предусмотрены
шариатом. Показательно, что указанные
правила, как и прямо «извлеченные»
из Корана и сунны нормы,
исламская традиция называет
шариатскими.
Отражение в фикхе
правовых начал
На основе всех шариатских
«указателей» и сформировался фикх
как наука о правилах внешне выраженного
поведения и система самих
этих норм. При этом надо учитывать,
что различные школы фикха
приходили к несовпадающим выводам
по конкретным вопросам. Данное обстоятельство,
в свою очередь, предопределило плюрализм
и противоречивость действующих
норм, нередко даже в рамках одного
толка доктрины.
Как универсальный комплекс самых
разнообразных, в том числе
несовпадающих в различных школах
правил внешнего поведения, фикх,
конечно, не является правом, принимая
во внимание любое его понимание,
имеющееся в современной юридической
науке. Это относится и к
фикху в значении доктрины, которая
подходит к взаимоотношениям
людей в целом с позиций
не права, а шариата. Вместе
с тем, в рамках фикха-доктрины
в общем русле религиозных представлений
под влиянием практики исламская мысль
сумела выработать ряд концепций, которые
спонтанно приближались к усвоению правовой
идеи, ориентировались на некоторые юридические
критерии.
Примечательно, что это
касается, прежде всего, оценки внешнего
поведения в мирской сфере. В
частности, если по вопросам религиозного
культа фикх исходит из допустимости
только прямо предписанного шариатом,
то в мирских взаимоотношениях людей
действует противоположный принцип
– презумпция дозволения всего того,
что не запрещено в точной и
однозначной форме Кораном и
сунной. Тем самым в этой области
обеспечивается превалирование субъективных
прав над обязанностями, очерчиваются
достаточно широкие рамки индивидуальной
свободы.
Кроме того, нашедшая отражение
в шариате идея братства и равенства
мусульман явилась основой разработки
фикхом значительно более широкой
концепции равенства в регулировании
внешнего поведения, включая равенство
в формальном смысле. Эта идея получила
закрепление, например, в установленных
фикхом основах шариатского правосудия,
в центре которых – формально
равное отношение судьи к участникам
судебного процесса.
Можно упомянуть и другую
концепцию, согласно которой практически
все поступки человека в мирской
области могут оцениваться как
с религиозной точки зрения, так
и с позиций суда. Причем мусульманский
судья-кади в своих решениях учитывает
лишь внешне выраженное поведение
человека, что наглядно проявляется
в известном высказывании: «Я сужу
по внешней стороне дела, ибо скрытый
смысл поступков ведом одному
Аллаху».
Еще одной из ключевых концепций
фикха является институт освобождения
человека от обязанности, если ее исполнение
ему не по силам, угрожает его интересам
либо вступает в конфликт с целями
шариата. Идея интересов человека тесно
связана в фикхе с концепцией
справедливости. Конечно, справедливость
понимается исламской доктриной,
прежде всего, как религиозно-этическая
категория. Но при этом фикх обращается
и к таким ее проявлениям, которые
имеют правовое значение. Показательно,
что именно идея справедливости вместе
с акцентом на необходимость удовлетворения
интересов человека как на основу
всех правил внешнего поведения рассматривается
ведущими исламскими мыслителями в
качестве стержня шариата.
Особое место среди
общетеоретических конструкций
фикха занимает концепция целей
(ценностей) шариата, к которым относятся
религия, жизнь, разум, честь и достоинство,
установленный порядок продолжения
человеческого рода, а также собственность.
Считается, что любое правило
мирского поведения, сформулированное
фикхом, в конечном счете, направлено
на реализацию одной или нескольких
из отмеченных целей.
Наряду с этим исламская
мысль, особенно современная, подчеркивает,
что при оценке взаимоотношений
людей фикх должен ориентироваться
на такие начала, как усредненность,
умеренность, избежание крайностей,
постепенность, исключение вреда.
Без приведенных выше концепций
и начал «корни» фикха (включая
все шариатские «указатели» и
«установленные шариатские методы») оставались
бы простым техническим инструментом,
который сам по себе не в состоянии
сделать правильный выбор среди
множества правил внешнего поведения,
предлагаемых разнообразными школами
фикха. Только с их помощью фикх может
перевести религиозно-этические
постулаты Корана и сунны на язык
практических норм, отвечающих потребностям
регулирования мирских взаимоотношений
людей. С исламской точки зрения,
тем самым в правилах внешнего
поведения, сформулированных с учетом
концепций и начал фикха, претворяются
смысл шариата и его общая направленность.
А с позиций юридической науки речь идет
о разработке фикхом таких конструкций,
которые приближаются к идее права и помогают
ее реализовать в конкретных правилах
внешне выраженного поведения, отвечающих
критериям права.
Приведем характерный
конкретный пример трансформации религиозно-нравственных
предписаний шариата в правовые
конструкции: отталкиваясь от слов Пророка
Мухаммада «не допускается причинять
вред и отвечать ущербом на ущерб»,
фикх обосновал концепции злоупотребления
правом и причинения вреда как
основания ответственности.
Исламское право
как юридическое явление
В правовой науке и востоковедении
термин «исламское (мусульманское) право»
используется в различных значениях.
Как уже отмечалось, чаще всего
им обозначаются шариат, сводимый ко всем
правилам внешнего поведения мусульман,
или фикх. Кстати, близкий смысл
в исламское право вкладывают
мусульманские ученые. Они считают
его синонимом нормативной стороны
шариата или фикха в том
их понимании, которое сложилось
в традиционной исламской мысли.
Вместе с тем, исламское
право, особенно в отечественной
литературе, порой ассоциируется
с широко трактуемым шариатом, в
который включаются не только собственно
исламские предписания – положения
Корана и сунны, - но и местные
обычаи, составляющие нормативную основу
образа жизни мусульман. При этом
такие локальные правила отнюдь
не всегда соответствуют шариату
в точном смысле и даже могут ему
противоречить.
В отдельных работах правового
профиля под исламским правом
подразумевается также законодательство,
действующее в мусульманских
странах и основанное на нормах шариата
(фикха). Особо подчеркнем, что в
российском сравнительном правоведении
исламское (мусульманское) право, по сути,
подменяется упрощенно трактуемым
фикхом, который при этом без
всяких оснований называется шариатом.
На наш взгляд, все эти
трактовки исламского права не являются
точными в научном отношении,
поскольку не ориентируются на строгие
юридические критерии и не позволяют
выявить специфику данного явления
как правового феномена и самостоятельной
правовой системы. Это касается главным
образом широко распространенной характеристики
исламского права как религиозной
правовой системы. С такой оценкой
в принципе можно согласиться. Однако
необходимо преодолеть односторонний
поход к этому явлению. Дело в
том, что при анализе исламского
права важно установить не только
его связь с религией ислама, но,
прежде всего, дать ответ на вопрос,
отвечает ли оно требованиям права.
Образно говоря, следует четко
представлять, что, в исламском праве
является исламским, а что – правовым.
В этой связи подчеркнем,
что в юридическом смысле исламским
правом могут быть названы отнюдь
не все положения шариата и
даже не все сформулированные фикхом
правила внешнего поведения, а лишь
те из них, которые отвечают правовым
критериям и по своему содержанию
могут рассматриваться как право.
На наш взгляд, определение данного
феномена в качестве «исламского» предпочтительнее
распространенного в литературе
и ранее использовавшегося нами
его обозначения как «мусульманского».
Дело в том, что исламское право
представляет собой систему таких
юридических правил внешнего поведения,
которые одновременно являются частью
фикха – доктринального осмысления
шариата, являющегося воплощением
религиозно-этических постулатов ислама.
А эти предписания отнюдь не всегда
совпадают с реальным образом
жизни мусульман, который включает
много обычаев, прямо противоречащих
шариату. Иначе говоря, преимущество
термина «исламское право» заключается
в том, что он прямо подчеркивает
связь с постулатами ислама, в
то время как термин «мусульманское
право», скорее, делает акцент на тех
правилах, которые приняты мусульманами
и поэтому могут не совпадать
с положениями шариата и выводами
фикха.