Обосновывая публично-правовой
характер служебных отношений
со ссылкой на акт назначения
на должность, некоторые авторы
иногда неправомерно смешивают
два различных понятия, предусмотренных
ТК РФ и Законом о государственной
гражданской службе. Например, А.А.
Гришковец пишет, что отношения на гражданской
службе императивны. Эти отношения возникают
между гражданином и государством только
после издания уполномоченным органом
локального правового акта установленной
формы: обычно это приказ или распоряжение.
Думается, что применительно к государственной
службе, такой локальный правовой акт
- это не просто акт, оформляющий поступление
на государственную службу на условиях
трудового договора, а некоторая "техническая
деталь". Именно так понималось поступление
на государственную службу в Законе "Об
основах государственной службы Российской
Федерации" 1995 г., где говорилось, что
оформление на государственную службу
оформляется приказом по государственному
органу. Есть основание полагать, пишет
он, что приказ или иной такого рода локальный
правовой акт - это юридический факт, соответствующим
образом оформленное и облеченное в правовую
форму волеизъявление публичной власти.
Таким образом, для приобретения правового
статуса государственного служащего необходимо
издание правового акта управления, которым
лицо будет назначено на должность. Только
после его издания возникает государственно-служебное
правоотношение <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гришковец А.А. Правовое регулирование
государственной гражданской службы в
Российской Федерации. С. 53.
Рассуждая таким образом, автор
рассматривает акт о назначении
на должность и приказ о зачислении
на службу (на работу) как равнозначные
правовые акты. Вместе с тем это
совсем не так. Акт о назначении на
должность - это административный акт,
издаваемый уполномоченным органом. Он
лишь элемент сложного юридического
состава, являющегося основанием возникновения
служебного правоотношения. Без контракта
служебные отношения не могут
возникнуть. Приказ же о зачислении
на должность - это внутренний правовой
акт государственного органа, действительно
оформляющий поступление на работу
(службу). В отличие от акта о назначении
на должность, который предшествует
заключению договора, приказ издается
на основании и в соответствии
с договором (контрактом).
Можно привести и другие
аргументы в пользу обоснования
невозможности применения трудового
законодательства к служебным
отношениям на государственной
службе. В частности, невозможность
применения к таким отношениям
правил, предусмотренных ТК РФ, о
фактическом допущении к работе,
если трудовые отношения не
оформлены надлежащим образом.
Напомним, что в соответствии
со ст. 67 ТК РФ трудовой договор,
не оформленный надлежащим образом,
считается заключенным, если работник
приступил к работе с ведома или по поручению
работодателя или его представителя. При
фактическом допущении работника к работе
работодатель обязан оформить с ним трудовой
договор в письменной форме не позднее
трех дней со дня фактического допущения
работника к работе. То, что приведенная
норма не должна (не может) применяться
к государственным служащим, сомнений
не вызывает. Более того, учитывая специфику
их профессиональной трудовой деятельности,
к ним не могут применяться и многие другие
правила ТК РФ. Однако это и есть одна из
тех особенностей в правовом регулировании
их труда, о которых говорят юристы-трудовики
и которые могут и должны устанавливаться
в соответствии со ст. 11 ТК РФ.
В качестве обоснования невозможности
регламентирования труда государственных
служащих нормами трудового законодательства
некоторыми специалистами в области
административного права рассматривается
и такой, как специфика профессиональной
деятельности государственных служащих.
На этом необходимо остановиться
несколько подробнее.
Утративший силу Федеральный
закон "Об основах государственной
службы Российской Федерации",
а вслед за ним и Федеральный
закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О
системе государственной службы
Российской Федерации" и Закон
о государственной гражданской
службе определяют государственную
службу как профессиональную
служебную деятельность граждан
РФ на должностях государственной
гражданской службы РФ по обеспечению
исполнения полномочий федеральных
государственных органов, государственных
органов субъектов РФ, лиц, замещающих
государственные должности РФ, и
лиц, замещающих государственные
должности субъектов РФ. Отсюда
вывод: государственные служащие
выполняют не трудовую функцию,
а функцию государства. Именно
реализация государственными служащими
функций государства, считают
А.А. Гришковец и Н.М. Казанцев, предопределяет
их публично-правовой статус. Поступая
на государственную службу, они реализуют
не свое право на труд или свободное распоряжение
своими способностями к труду, а право
на равный доступ к государственной службе,
отмечают авторы. А это есть самостоятельная
форма реализации конституционного права
гражданина РФ на участие в управлении
государством <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гришковец А.А. Правовое регулирование
государственной гражданской службы в
Российской Федерации. С. 36; Казанцев Н.М.
Публично-правовое регулирование государственной
службы // Государственная служба Российской
Федерации: первые шаги и перспективы.
С. 16.
Вместе с тем эта позиция
представляется сомнительной. Не касаясь
проблемы, связанной с участием граждан
в управлении государством, следует
заметить, что каждый в отдельности
гражданский служащий не может выполнять
и не выполняет функцию государства (например,
служащий правового или финансового департамента,
занимающий старшую или младшую должность
гражданской службы). Функции государства
по управлению теми или иными сферами
общественной жизни, как это вытекает
из содержания ст. 3, 5, 11 Конституции РФ
и предусмотрено Указом Президента РФ
от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре
федеральных органов исполнительной власти",
выполняют соответствующие государственные
органы. Об этом пишут и сами представители
науки административного права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Федеральному
закону "О государственной гражданской
службе Российской Федерации"
и законодательству о гражданской
службе зарубежных государств. М.,
2005. С. 19.
Государственные органы для реализации
возложенных на них государственных
функций принимают на работу (нанимают)
граждан, имеющих соответствующее
профилю государственного органа профессиональное
образование. При этом государственный
служащий наделяется определенным кругом
служебных обязанностей в соответствии
с занимаемой им должностью, то есть
фактически выполняет в этом органе
соответствующую трудовую функцию,
которая согласно ст. 15 ТК РФ определяется
как работа по определенной специальности,
квалификации или должности. Не случайно
в связи с этим при определении
статуса должности гражданской
службы А.Ф. Ноздрачев не смог не сослаться
на тарифно-квалификационные справочники,
в которых систематизированы перечни
работ и профессий и которые применяются
при установлении трудовой функции работника.
Он пишет, что гражданские служащие должны
соответствовать квалификационным характеристикам
и требованиям, установленным этими справочниками
<*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Федеральному
закону "О государственной гражданской
службе Российской Федерации"
и законодательству о гражданской
службе зарубежных государств. С.
55.
Таким образом, принципиального (сущностного)
различия между трудовой деятельностью
работника и профессиональной деятельностью
государственного служащего не существует.
Имеет место некоторая специфика,
заключающаяся в том, что трудовая
деятельность государственного служащего
причастна (связана) к реализации функций
государства. И только совокупность
отдельных трудовых функций государственных
служащих того или иного государственного
органа может рассматриваться как
деятельность по реализации соответствующей
функции государства. Определяя
же статус государственного служащего,
закон устанавливает права и
обязанности применительно к
индивидуальному субъекту - гражданину,
поступившему на государственную службу,
а не к некой их абстрактной
совокупности. Властные решения, обязательные
для неопределенного круга лиц,
принимает не каждый отдельный государственный
служащий от своего имени, а руководитель
государственного органа от имени соответствующего
государственного органа.
В науке трудового права
считается общепризнанным, что лица,
занимающие государственные должности,
имеют двойной отраслевой статус.
С одной стороны, поступая на
государственную службу, они выступают
как обычные граждане, вступившие
в трудовое правоотношение (выполняют
определенную трудовую функцию
за вознаграждение). С другой стороны,
они действуют как агенты публичной
власти и в силу этого принимают
решения, имеющие властный характер.
Соответственно статус государственного
служащего как работника определяется
нормами трудового права, а
его статус как агента публичной
власти - государственным и административным
правом <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Иванов С.А., Иванкина
Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов
Е.Б. Указ. соч. С. 10. Такую же
позицию занимают и некоторые
представители науки административного
права. См.: Манохин В.М. Российское административное
право. Саратов, 2000. С. 16.
Представители науки административного
права признают, что понятия "трудовая
деятельность" и "профессиональная
деятельность", посредством которой
определяется государственная служба,
не имеют принципиального различия.
Так, например, Г.В. Атаманчук пишет, что
государственная служба раскрывается
посредством понятия "профессиональная
деятельность", которое носит трудовой
характер и мало связано с сущностными
свойствами службы (долгом, обязанностью,
верностью). Если государственную службу
не могли описать иначе, чем через профессиональную
деятельность, то ее стоило хотя бы отграничить
от таких близких ей видов профессиональной
деятельности, как научная, юридическая,
общественная и т.д. <*> В этой связи
следует заметить, что отсутствие в законе
отграничения профессиональной деятельности
на государственной службе от других видов
профессиональной деятельности не является
упущением законодателя. Такое отграничение
в принципе невозможно, поскольку любая
профессиональная деятельность по своему
содержанию является трудом, то есть целесообразной,
осознанной и волевой человеческой деятельностью.
Само слово "профессия" означает
род трудовой деятельности (занятий) человека,
владеющего комплексом специальных теоретических
знаний и практических навыков, приобретенных
в результате подготовки, опыта работы.
Поэтому поступление на государственную
службу - способ реализации гражданином
своих профессиональных способностей.
--------------------------------
<*> См.: Атаманчук Г.В. Указ. соч. С.
163.
Несмотря на теоретическую несостоятельность
высказанных отдельными представителями
науки административного права
подходов к реформированию законодательства
о государственной службе, некоторые
их идеи тем не менее получили закрепление
в законодательстве. В частности,
в Концепции реформирования государственной
службы, утвержденной Президентом РФ,
и принятых в соответствии с ней Законе
"О системе государственной службы
Российской Федерации" и Законе о государственной
гражданской службе.
Отметим, что практическое
воплощение таких идей не улучшило
правовое регулирование служебных
отношений на государственной
службе, напротив, сделало его еще
более непоследовательным и противоречивым.
Закон о государственной гражданской
службе не только не устранил
имеющиеся в правовом регулировании
служебных отношений недостатки,
в том числе пробелы, но и
привнес новые.
Остановимся на некоторых
положениях названных Законов,
в которых реализованы соответствующие
идеи.
1. Идея о последовательном вытеснении
и, в конечном счете, полной
замене норм трудового права
на нормы административного права
и "очищении" от терминологии,
присущей законодательству о
труде.
Реализация этой идеи нашла
отражение в Концепции реформирования
государственной службы, где говорится,
что законодательство РФ, в том
числе трудовое, будет использоваться
на основе субсидиарности по отношению
к законодательству о государственной
службе и Закону о государственной гражданской
службе. Закон о государственной гражданской
службе не содержит термина "субсидиарное
применение", но по сути закрепляет
этот принцип, предусмотрев в ст. 73 правило,
в соответствии с которым федеральные
законы, иные нормативные правовые акты,
содержащие нормы трудового права, применяются
к отношениям, связанным с гражданской
службой, в части, не урегулированной данным
Законом. Правда, речь идет о субсидиарном
применении не по отношению к административному
законодательству как отрасли, а к Закону
о государственной гражданской службе.
Отраслевая же принадлежность этого Закона
(как и законодательства о государственной
службе вообще) также является предметом
дискуссии. Одни юристы относят его исключительно
к административному законодательству.
Другие вполне правомерно считают, что
законы о государственной службе носят
комплексный характер и содержат нормы
различных отраслей права, в том числе
трудового. Тем не менее, поскольку в Концепции
и в названном Законе речь идет о субсидиарном
применении норм трудового законодательства,
следует полагать, что разработчики этих
актов исходили из того, что названные
акты о государственной службе норм трудового
права не содержат. Каков же результат
воплощения этой идеи в Законе о государственной
гражданской службе?
Анализ этого Закона показал,
что более чем наполовину он
состоит из норм, переписанных
из ТК РФ. Практически дословно
переписаны положения Кодекса,
регулирующие содержание служебного
контракта, срок его действия
и порядок заключения, правила
установления испытания при приеме
на службу, перевод на другую
должность и изменение существенных
условий контракта, отстранение
от должности, основания прекращения
контракта, служебное время и время отдыха,
рассмотрение служебных споров и др.
Цитируя ТК РФ, разработчики
Закона не исключили из него
даже те положения, которые
явно не могут касаться государственных
служащих. Например, положения об
указании в контракте вредных
условий службы.