Отграничение незаконного предпринимательства от смежных составов преступлений

Видовым объектом незаконного  предпринимательства являются общественные отношения, регулирующие основанную на законе экономическую деятельность.

Непосредственный объект этого преступления – конкретное общественное отношение, складывающееся в процессе функционирования  определенной сферы экономической деятельности. Дополнительным непосредственным объектом могут быть имущественные права граждан, организаций или государства.

Объективная сторона незаконного предпринимательства

   Действие. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности состоит из следующих элементов:

1) осуществление указанной  деятельности без регистрации;

2) без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательна.

Согласно части 3 статьи 23 и статьи 51 ГК РФ, государственная регистрация юридических лиц и граждан – предпринимателей должна осуществляться органами ФНС.

Все иностранные юридические  лица действуют на территории России непосредственно – через свои филиалы, то на вышеуказанный орган возложено выполнение процедур по аккредитации филиалов иностранных юридических лиц.

Осуществление предпринимательской  деятельности при отсутствии свидетельства  о государственной регистрации, полученного в установленном  порядке, означает ее осуществление без регистрации.

В соответствии с частью 1 статьи 49 ГК отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). А в силу части 3 статьи 23 ГК к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. В России действует Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 16 сентября 1998 года № 158-ФЗ. В соответствии с этим законом Правительство РФ своими постановлениями утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности. Так, в нашей стране действует Постановление Правительства от 23 ноября 1996 года № 1407 «Об утверждении положения о лицензировании риэлтерской деятельности», Постановление Правительства от 15 июля 1999 года № 822 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по заготовке и реализации лома цветных и черных металлов» и другие.

Лицензия является официальным  документом, который разрешает осуществление  указанного в нем вида деятельности в течении установленного срока. Перечень видов деятельности, на осуществление  которых требуются лицензии, содержится в статье 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Предпринимательская деятельность является незаконной в первую очередь  при отсутствии лицензии, полученной в установленном порядке. Осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования будет осуществление деятельности при наличии лицензии, но не того вида, которых в ней указан, занятие предпринимательской деятельности сверх установленного в лицензии срока, передача лицензии другому лицу и иные подобные действия.

Следует добавить, что  осуществление предпринимательской  деятельности во время оформления лицензии, но до момента ее получения также  является осуществлением предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии), а осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования будет также занятие предпринимательской деятельностью не в той местности, где разрешена эта деятельность.

Следует сказать о  том, что требование о лицензировании того или иного вида деятельности должно полностью соответствовать вышеназванному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Последствия. Данный состав преступления по конструкции объективной стороны является материальным, поэтому вторым обязательным признаком рассматриваемого состава являются общественно опасные последствия, которыми выступают:

1. причинение крупного ущерба гражданину, организации или государству;
2. извлечение дохода в крупном размере.

Преступление является оконченным с момента наступления  общественно опасных последствий. Этот признак устраняет возможность применения уголовного закона в случаях такого нарушения предпринимателем действующих правил, которое глубоко не затрагивает интересы, защищаемые правом.

Есть точка зрения, что данный состав преступления по конструкции объективной стороны является материально-формальным. Если преступлением причиняется крупный ущерб гражданину, организации или государству, то это общественно опасные последствия, состав – материальный. Извлечение дохода даже в крупном размере в настоящее время не является общественно-опасным. Значит, если преступлением не причинен ущерб, общественно опасные последствия не наступили, состав – формальный. Конечно, извлечение дохода практически всегда влечет обязанность по уплате налогов. Незаконное извлечение дохода означает неуведомление государства о его получении и уклонение от уплаты налогов, чем причиняется вред интересам государства и общества. Тем не менее, отечественным законодательством предусмотрен ряд случаев, когда гражданин освобождается от уплаты налогов.

Аналогичные нормы содержит Налоговый кодекс РФ. Так, в статье 217 Налогового кодекса сказано: «Не  подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц: … доходы членов крестьянского (фермерского) хозяйства, получаемые в этом хозяйстве от производства и реализации сельскохозяйственной продукции, а также от производства сельскохозяйственной продукции, ее переработки и реализации – в течение пяти лет, считая с года регистрации указанного хозяйства» (пункт 14).⁷

Неуведомление государства  об извлечении дохода является общественно  опасным, даже если лицо освобождено  от уплаты налогов. Общественная опасность  заключается в том, что, во-первых, само лицо привыкает не уведомлять государство о получаемых доходах и может сохранить эту привычку, когда обстоятельства, освобождающие лицо от уплаты налогов прекратятся, или распространить действие этой привычки на случаи, когда такие обстоятельства вообще отсутствуют; в во-вторых, другие люди (партнеры, клиенты, поставщики, прочие знакомые) при общении с этими лицами тоже «учатся» не уведомлять государство об извлечении доходов.

Таким образом, применительно  к данной статье извлечение дохода является общественно опасным последствиями, а данный состав преступления по конструкции объективной стороны – материальный.

Признак «крупный ущерб» является оценочным, и его определение  зависит от конкретных обстоятельств  дела. Органы предварительного расследования  и суд должны определять, является ли ущерб крупным отдельно в каждом конкретном случае.

Состав «дохода в  крупном размере» и порядок его исчисления не определяются в рассматриваемой статье. При исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода необходимо учитывать факторы, влияющие  на уменьшение объекта налогообложения.⁸

В то же время ряд ученых и, особенно, практических работников придерживается другой точки зрения по этому вопросу. Они считают, что  лицо, осуществляющее незаконное предпринимательство, действует незаконно с самого начала. Поэтому учитывать следует весь доход, который получило это лицо, не уменьшая его на сумму издержек, которые лицо понесло в связи с осуществлением своей деятельности. В качестве этого аргумента сторонники этой точки зрения проводят аналогию с другими преступлениями, например, с кражей: при исчислении ущерба, причиненного в результате краже, сумма этого ущерба не уменьшается на затраты, понесенные преступником в связи с его совершением, в частности, на приобретение орудия преступления, каких-либо приспособлений, одежды и т.д.

Поэтому при учете  незаконно полученного дохода из общей суммы дохода следует исключать  издержки, понесенные лицом при осуществлении  своей деятельности.

Причинная связь. Третьим обязательным признаком этого состава преступления является наличие причинной связи между деянием и наступившими последствиями. Эта причинная связь должна быть необходимой.

«Во всех случаях ущерб  должен находиться в причинной связи  незаконностью предпринимательства»⁹.

Субъективная  сторона незаконного предпринимательства

С субъективной стороны  данный состав преступления характеризуется виной в форме умысла.

Незаконное предпринимательство  может быть совершено как с  прямым умыслом: лицо сознает общественную опасность своего деяния, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления: так и с косвенным умыслом: лицо осознает общественную опасность своего деяния, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично.

Субъект незаконного  предпринимательства

Субъектом незаконного  предпринимательства может быть вменяемое физическое лицо, достигшие  шестнадцатилетнего возраста.

Признак «физическое  лицо» означает, что данное преступление может быть совершено как гражданином  РФ, так и иностранным гражданином  и лицом без гражданства.

Есть точка зрения, согласно которой, если незаконное предпринимательство  осуществляют юридические лица, то, привлечь к ответственности физических лиц,   действующих в составе данных юридических лиц, практически невозможно.

Такой точки зрения придерживаются Д.В.Осинцев¹⁰ и Ж.А.Ионова¹¹, которая считает, что «привлечение по указанным статьям других лиц: руководителей или физических лиц – учредителей нелегитимной организации противоречило бы основному началу уголовного права – принципу объективного вменения, то есть ответственности только за свои действия». Авторы данной  статьи не могут согласиться с этими учеными. Юридическое лицо – это абстракция, изобретенная человечеством для того, чтобы люди могли более эффективно действовать в условиях рыночной экономики. Действиями организации являются действия его органов (статья 53 ГК РФ), то есть действия конкретных физических лиц. Поэтому физические лица, входящие в состав юридических лиц, прежде всего, руководители организаций, виновные в совершении организациями преступления, предусмотренного ст. 171 УК, подлежат уголовной ответственности по этой статье.

Вменяемость означает, что  во время совершения общественно  опасного деяния лицо могло осознавать фактический характер и общественную опасность своего повеления и  руководить им. С другой стороны, тяжело представить, чтобы невменяемое  лицо могло совершить данное преступления.

Что касается возраста привлечение  к уголовной ответственности  за незаконное предпринимательство, то субъектом данного преступления является лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Согласно положению, закрепленному  в ч. 1 ст. 21 ГК РФ, способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста. Это означает, что лицо может зарегистрироваться в качестве индивидуально предпринимателя без образования юридического лица или выступить учредителем юридического лица по достижении совершеннолетия.¹²

Однако Гражданским  кодексом (ст. 27) предусмотрена возможность эмансипации (объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным): «несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью». Эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства при наличии согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя несовершеннолетнего; при отсутствии такого согласия объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению суда.

Кроме того, Гражданский  кодекс (ч. 2 ст. 21) и Семейный кодекс (ч. 2 ст. 13) предусматривают возможность вступления в брак до достижения восемнадцатилетнего возраста, а в соответствии с ч. 2 ст. 21 ГК РФ гражданин, вступивший в брак, до достижения совершеннолетия, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступлении в брак.

К тому же в силу ч. 1 ст. 7 Закона РФ «О производственных кооперативах»  членами производственного кооператива  могут стать граждане РФ, достигшие  шестнадцатилетнего возраста.¹³ То есть, в силу ст. 20 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности за данное преступление по достижении шестнадцатилетнего возраста.

3. КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

 Частью 2 статьи 171 УК  предусмотрены следующие квалифицирующие  признаки незаконного предпринимательства:

1. совершение данного преступления организованной группой;
2. незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере;