Проблемы квалификации мошенничества

_______________________________________________________

9. Уголовное право России: Особенная часть : Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / [С.В. Бородин, проф., О.Л. Дубовик, проф., С.Г. Келина, проф. и др.]; Под ред. академика В.Н. Кудрявцева, проф. А.В. Наумова; РАН. Ин-т государства и права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юристъ, 2004. - 492 c.

Квалификация  преступления по конкретному уголовному делу имеет 

принципиальное  значение для решения всех существенных вопросов этого дела. От нее зависит выбор меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого, форма расследования (дознание или предварительное следствие), подследственность и подсудность уголовного дела, вид и мера наказания, возможность применения акта амнистии и помилования, условного осуждения и условно-досрочного освобождения осужденного.

Ошибка в  квалификации преступления влечет постановление  ошибочного, неправосудного приговора, что по тяжести вредных последствий  для правосознания граждан находится  на втором месте после полного оправдания виновного и осуждения невиновного. Обнаруженная вышестоящим судом такая ошибка влечет изменение или отмену приговора и возвращение уголовного дела для нового рассмотрения в соответствующей судебной инстанции.

2. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки мошенничества

Помимо общих  признаков состав мошенничества  содержит и ряд квалифицирующих (ч. 2 ст. 159 УК РФ) и особо квалифицирующих (ч.ч. 3, 4 ст. 159 УК РФ) признаков.

Частью 2 ст. 159 УК РФ 1996 года предусмотрены два квалифицирующих признака, характеризующих совершение мошенничества:

группой лиц по предварительному сговору и с причинением значительного  ущерба гражданину.

Определение первого признака основывается на законоположении, содержащимся в ч. 2 ст. 35 УК РФ, согласно которому «преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления». Для наличия этого признака необходимы, с одной стороны, участие в совершении мошенничества в качестве соисполнителей не менее двух лиц, каждое из которых обладает всеми признаками общего субъекта, т.е. является физическим вменяемым лицом, достигшим 16-летнего возраста, и, с другой стороны, сговор между этими лицами, состоявшийся до начала преступления. При этом, как отмечается в теории уголовного права, необходимо, чтобы участники группы были осведомлены о совершении именно мошенничества либо допускали возможность совершения этого преступления.

При хищениях возможны обе разновидности соисполнительства. При параллельном соисполнительстве все участники группы параллельно во времени и пространстве выполняют объективную сторону хищения полностью или частично. При последовательном (что более распространено) объективная сторона хищения делится участниками группы на несколько этапов, и каждый из соучастников выполняет свой этап. Сговор следует признавать предварительным во всех случаях, когда он достигнут до начала выполнения объективной стороны. По форме сговор может быть письменным, устным, с помощью конклюдентных жестов, мимики, молчаливого согласия. Поскольку началом любого преступления признаются умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, т.е. покушение на него (ч. 3 ст. 30 УК РФ), то следует признать, что предварительный сговор может состояться в любой момент, включая стадию приготовления к преступлению, но до начала действий, непосредственно направленных на тайное изъятие чужого имущества. Поэтому если сговор на совместное совершение преступления возник в процессе непосредственного изъятия имущества, он утрачивает свойство «предварительности» и, следовательно, исключает рассматриваемый квалифицирующий признак. При групповом мошенничестве соучастник в виде подстрекателя, пособника, организатора (не принимавшего участия в изъятии имущества) несет ответственность по ст. 33 и ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Второй признак  – причинение значительного ущерба гражданину необходимо устанавливать  с учетом рекомендации Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а также на основании объективного и субъективного критериев. Объективный критерий складывается из трех моментов: 1) стоимости, похищенного имущества; 2) материального, в частности финансового, положения потерпевшего и 3) соотношения того и другого. В соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК определяется с учетом имущественного положения, но не может составлять менее 2,5 тыс. рублей. Субъективный критерий заключается в осознании виновным названных моментов и, исходя из того, ущерба потерпевшему как значительного.

В ч. 3 и ч.4 ст. 159 УК РФ предусмотрены особо квалифицирующие  признаки, состоящие в совершении мошенничества:

1) с использованием своего служебного положения;

2) в крупном  размере; 

3) организованной  группой; 

4) в особо  крупном размере.

Совершение  мошенничества лицом с использованием своего служебного положения – новый  квалифицирующий признак, не известный  УК 1960 г., в котором вопрос о квалификации хищений, совершаемых должностными лицами, решался по-разному в зависимости от того, какое имущество похищено. Хищение государственного или общественного имущества путем злоупотребления служебным положением рассматривалось как самостоятельное преступление (ст. 92 УК 1960 г.). Хищение же личного имущества при таких же обстоятельствах квалифицировалось по совокупности как мошенничество и злоупотребление служебным положение (ст. 147 и ст. 170 УК 1960 г.).В новом УК такого разделения нет. Этот признак имеет место при наличии совокупности трех обстоятельств, первым из которых является статус субъекта, вторым – использование последним своего служебного положения и третьим – особенности правовой природы имущества как предмета данного вида мошенничества. Субъект в данном случае специальный. В качестве таковых могут выступать как должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, так и не обладающие статусом должностного лица, например государственные и муниципальные служащие, работники иных предприятий. Главное, чтобы они при совершении мошенничества использовали свои служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества.

Л.Д. Гаухман  считает, что использование служебного положения это злоупотребление для хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество полномочиями, предоставленными лицу любой из перечисленных категорий для исполнения возложенных на него служебных обязанностей. Таким образом, имущество как предмет мошенничества, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, по своей правовой природе не является вверенным виновному, поскольку имущество, вверенное виновному, представляет собой предмет присвоения или растраты, но не мошенничества.

Второй и четвертый признак также определен законодательно в примечании к ст. 158 УК РФ, где закреплено, что «крупным размером в статьях настоящей главы признается стоимость имущества, превышающая 250 тыс. рублей, а особо крупным – соответственно свыше 1 млн рублей». При определении стоимости имущества, ставшего предметом преступного посягательства, следует исходить из его фактической стоимости на момент преступления. При отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключений экспертов. Крупный размер может быть вменен как при совершении единичного эпизода, так и нескольких, когда они признаны единым продолжаемым хищением(10). Необходимо отметить, что, если виновный имел конкретизированный (определенный) умысел на завладение чужим имуществом в крупном размере, но не смог его осуществить по не зависящим от его воли

______________________________________________________

10. Уголовное право России: Особенная часть : Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / [С.В. Бородин, проф., О.Л. Дубовик, проф., С.Г. Келина, проф. и др.]; Под ред. академика В.Н. Кудрявцева, проф. А.В. Наумова; РАН. Ин-т государства и права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юристъ, 2004. - 492 c.

обстоятельствам, содеянное квалифицируется как покушение на хищение в крупном размере. При этом фактическое завладение имуществом в размере меньшем, чем предполагает виновный, самостоятельной правовой квалификации как оконченное преступление не требует. При совершении кражи группой лиц по предварительному сговору или организованной группой стоимость похищенного каждым ее участником в отдельности суммируется, и вся сумма похищенного вменяется каждому из ее участников. Если общий размер такой кражи в денежном выражении достигает предела, установленного законом для крупного или особо крупного размера, действия каждого из участвующих в преступлении лиц надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 159 УК РФ. При этом доля, полученная каждым соучастником группового хищения, при последующем дележе влияния на квалификацию их действий не оказывает, поскольку все они соисполнители мошенничества, совершенного в крупном размере.

Следующий признак  определяется п. 23 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года, в котором установлено, что «преступление признается совершенным организованной группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Основным критерием, отличающим такую группу от группы лиц по предварительному сговору, является устойчивость. Указанное свойство организованной группы характеризуется стабильностью состава членов группы, распределением ролей между ними в подготовке к преступлению и непосредственном его совершении. В практическом плане такое отграничением имеет значение для квалификации действий соучастников.

Установление  квалифицирующих и особо квалифицирующих  признаков мошенничества, безусловно, имеет важное теоретическое и  практическое значение. В следующем  параграфе проведем отграничение мошенничества  от иных преступлений.

3. Ошибки квалификации при рассмотрении дел о мошенничестве

В настоящее  время при квалификации мошенничества, наиболее сложной является проблема отграничения мошенничества от иных смежных составов преступлений, как  предусмотренных статьями, содержащимися в главе 22 УК РФ (кража, грабеж, разбой, растрата чужого имущества, присвоение чужого имущества), так и от иных (например, взяточничества).

Объем настоящего исследования не позволяет достаточно подробно остановиться на рассмотрении всех имеющихся отличий мошенничества от схожих составов преступлений, поэтому мной будут рассмотрены лишь некоторые из них.

Ошибки  квалификации при разграничении  мошенничества и кражи

Не всегда легко  отличить и мошенничество от кражи. Сравнивая составы кражи и  мошенничества, следует отметить: объективная  сторона кражи (ст. 158 УК РФ) характеризуется  тем, что субъект изымает чужое  имущество из владения лица вопреки  его воли, и без согласия и делает это тайно. Тогда как при мошенничестве сам потерпевший собственник или владелец вещи, вследствие обмана или использования виновным его доверием, выводит имущество из своего владения, передает его преступнику, предоставляет последнему в отношении имущества правомочия владения, пользования, управления и даже распоряжения, если имущество передается в собственность(11).

Мошенничество следует отличать от кражи, поскольку  при ее совершении виновные тоже могут  прибегать к обману с целью  проникновения в помещение, жилище, иное хранилище и тайного хищения имущества. Однако при совершении

_______________________________________________________

11. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. - М., 1971. Борзенков Г.Н. Уголовноправовые проблемы охраны имущества граждан от корыстных посягательств:. Автореф. дис. д-ра юрид. наук.

кражи обман  или злоупотребление доверием используются не для завладения имуществом, а  лишь для облегчения хищения путем  получения доступа к имуществу, проникновением в жилище, помещение или иное хранилище и т.п., либо же для сокрытия уже совершенного хищения.

Совершенно  иную роль играет обман в составе  мошенничества, выступая здесь как  основная причина передачи имущества  субъекту, который и обращает его  в свою пользу.

В этой связи нельзя не согласиться с С.А. Ворожцовым в том, что «не образует состава мошенничества получение денег из банкомата или осуществление платежа по похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карте, так как это происходит втайне от владельца банковского счета и самого банка, поскольку банковские операции осуществляются посредством электронного программно-технического устройства без участия работников кредитной организации. Обман такого средства невозможен, поэтому содеянное представляет собой кражу, а не мошенничество».

В случае, же если хищение чужих денежных средств  происходит путем использования  заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, либо, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия  уполномоченного работника кредитной организации состав мошенничества не образуется и содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ.

Кроме того, важной особенностью мошенничества является передача имущества в собственность  или, во всяком случае, в титульное владение лица с наделением его в отношении этого имущества определенными правомочиями. Поэтому корыстное завладение имуществом, переданным лицу для осуществления чисто технических операций (помочь поднести чемодан, присмотреть за ненадолго оставленными вещами и т.д.) без наделения субъекта соответствующими правомочиями образует кражу, а не мошенничество.

Ошибки  квалификации при разграничении  мошенничества и грабежа

Грабеж определяется в уголовном законе (ч. 1 ст. 161 УК РФ) как открытое хищение чужого имущества и посягает не только на отношения собственности, но также на личные интересы граждан, не причастных к этому преступлению². При этом, похищение признается открытым, если последнее совершается в присутствии собственников, лиц, во владении или под охраной которых находится это имущество, либо иных непричастных к преступлению лиц, когда виновный сознает, что эти лица понимают преступный характер его действий, но игнорирует данное обстоятельство (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»).