Договор коммерческой концессии

в) Правообладатель должен передать пользователю охраняемую коммерческую информацию

Охраняемая коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Представляется, что это понятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации, составляющей служебную тайну). Иначе говоря, «охраняемость» означает, что к информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В Договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.

Пользователь обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ).

Определённые трудности могут возникнуть при рассмотрении следующих частных вопросов, связанных с применением ст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя и нет ли противоречия между ст.150 ГК и ст.1027? Противоречия нет. Статья 1027 учла правила ст.150 ГК о том, что «деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно о деловой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт о предоставлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (где речь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессии ранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело в том, что договор коммерческой концессии заключается только в целях предпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах.

Глава II Стороны договора

Стороны могут предусмотреть любые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторые обязанности возлагаются на стороны императивно (ст. 422 ГК РФ). Иначе говоря, ГК РФ устанавливает для сторон по Договору некоторые обязательные условия. Ниже я привожу обязанности сторон, установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности, обычно устанавливаемые в договорах коммерческой концессии. Этот перечень примерный.

2.1. Права и обязанности правообладателя

Правообладатель по Договору обязан (п.1 ст.1031 ГК РФ):

- предоставить пользователю комплекс прав;

- передать пользователю техническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила и т.п.) и коммерческую документацию (паспорта объекта, расчёты экономического эффекта, лицензии и т.п.), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав;

- проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

- выдать пользователю предусмотренные Договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке (в соответствии с Законом об охране программ ЭВМ, Законом об охране интегральных микросхем, Патентным законом);

Если иное не предусмотрено Договором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):

- обеспечить регистрацию Договора;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании Договора. При отсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не только интересам третьих лиц (потребителей), но также серьёзно подорвать деловую репутацию самого правообладателя.

Часто предусматривается обязанность:

                        не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному Договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Также правообладатель:

                        несёт субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) по Договору;

                        несёт субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя.

Договором могут быть предусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

                        правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;

                        круг покупателей (заказчиков) ограничивается.

Гарантии правообладателя по договору.

Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие[5]

2.2. Права и обязанности пользователя

Пользователь обязан (ст. 1032 ГК РФ):

- уплатить вознаграждение правообладателю;

- использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также другие права указанным в Договоре образом. Если же Договор предусматривает совместное использование фирменного наименования и коммерческого обозначения, то пользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или иным комплексом исключительных прав;

- обеспечивать соответствие качества производимой продукции качеству аналогичных товаров, производимых самим правообладателем под своей фирмой, коммерческим обозначением, товарным знаком и т.п.;

- соблюдать указания правообладателя по использованию комплекса прав, в том числе указания, касающиеся внешнего (например, установка световых табло, ярких вывесок, цветных изображений товарного знака, коммерческого обозначения и т.п.) и внутреннего оформления (например, применение особых жалюзей, торгового оборудования, стеновых материалов, мозаичного пола с использованием стилизованных форм товарного знака, фирменного наименования и т.п.) коммерческих помещений (торговых, ресторанных, гостиничных и т.п.), используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему Договором прав при использовании им практической предпринимательской деятельности;

- оказывать все дополнительные услуги (сопутствующих, услуг по доставке, по гарантийному обслуживанию, информационных и т.п.) на которые заказчики вправе рассчитывать, приобретая продукцию (работу, услуги) непосредственно у правообладателя. Иначе говоря, применение фирмы (знака обслуживания, товарного знака и т.п.) по договору коммерческой концессии возлагает на пользователя серьёзные дополнительные обязанности перед его контрагентами по различным договорам в области торговли, бытового обслуживания, строительства, перевозок и т.д.;

- не разглашать (т.е. не предоставлять информацию не только средствам массовой информации, конкурентам правообладателя но и любым третьим лицам) секреты производства (ноу-хау) правообладателя, а также другую полученную от последнего конфиденциальную коммерческую информацию. Пользователь, исполняя эту обязанность, должен принять исчерпывающие меры, чтобы исключить неконтролируемый доступ к упомянутым объектам комплексам исключительных прав;

- информировать всех покупателей (при реализации товаров как оптом, так и в розницу), а также заказчиков (при выполнении работ, оказании услуг по договорам с ними) наиболее очевидным для них образом (например, путём наклейки на все экземпляры товара товарных знаков, коммерческих организаций, путём предоставления заказчикам знаков обслуживания, путём оформления помещений, путём особого выделения этого в рекламных материалах и т.п.) о том, что пользователь при исполнении перед ними обязательств по конкретному договору использует тот или иной объект комплекса исключительных прав, полученный от правообладателя по договору коммерческой концессии;

Договором часто предусматриваются обязанности:

- предоставить оговоренное количество субконцессий;

- не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие Договора.

              Пользователь вправе (ст.1035 ГК РФ) при надлежащем исполнении своих обязанностей заключить Договор на новый срок на тех же условиях.

Гарантии пользователя по договору.

Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).[6]

2.3. Проблемы договора коммерческой концессии

Компании пользователи считают, что в ГК есть статьи, написанные в ущерб их интересам. Например, по действующему законодательству правообладатель несет солидарную ответственность за пользователя. "Солидарная ответственность предусматривает корпоративное ведение бизнеса, а пользователь - это все-таки независимый предприниматель", - такое мнение говорит Вячеслав Иванов, начальник управления франчайзинга компании "РосИнтер Ресторантс".

Не удовлетворяет правообладателей и требование не изменять условия договора при его продлении. Если ситуация на рынке изменится, правообладатель вынужден будет перезаключить договор в ущерб своим интересам. Кроме того, компания, продающая концессию, не имеет права диктовать пользователю свою ценовую политику. "Если партнеры не согласятся поддерживать единый уровень цен, а два "Ростик'cа" будут рядом, что нам делать?" - говорит Иванов. Идти в суд бесполезно - требования компании к проведению единой ценовой политики скорее всего будут признаны безосновательными. Подобные законодательные ограничения заставляют российских правообладателей быть особенно осторожными в выборе потенциальных партнеров

Чтобы создать благоприятную среду для развития франчайзинга, необходимо прежде всего внести изменения в законодательство. Необходимо принять федеральный закон о коммерческой концессии, создавать условия, при которых пользователи смогут, наконец, получать кредиты, например, под залог их будущего бизнеса и под гарантии правообладателя.

Согласно ГК РФ при заключении договора о концессии необходима его двойная регистрация в регистрационных и патентных органах. Для сравнения, в Европе и США передача франшизы требует только регистрации самого договора о франчайзинге. Сложность бюрократических процедур лишает франчайзинг его потенциальной привлекательности.

По мнению президента Российской ассоциации франчайзинга Александра Мейлера, другая серьезная проблема - это субсидиарная ответственность, которую согласно главе 54 ГК несет российский правообладатель за деятельность пользователя. Скажем, если где-нибудь в Сибири пользователь нарушает стандарты московского правообладателя, то потребитель имеет право спросить за это со столичного хозяина франшизы.

Для примера, во Франции субсидиарная ответственность распространяется на правообладателей только в том случае, если они поставляют продаваемый продукт. Если товар или услуга производится обладателем франшизы, то ответственность лежит на одном лишь пользователь.

Правообладатель в России, где действует франшиза возникает необходимость жесткого контроля пользователя делает франчайзинг очень похожим на обычное корпоративное развитие. Требование обязательной субсидиарной ответственности правообладателя противоречит самой идее франчайзинга в современном мире.

Помимо вышесказанного в нашем законодательстве есть масса других положений, мешающих развитию франчайзинга. Например, глава 54 ГК почему-то сориентирована исключительно на торговый бизнес и фактически исключает франчайзинг производителя.

Заключение

              Подводя итог хочется сказать, что положения гражданского законодательства РФ сами по себе не представляются достаточными для полноценного и эффективного развития франчайзинга (коммерческой концессии) в России. Необходимо создание отдельно федерального закона «О франчайзинге». Также наряду с разработкой нового закона, необходимо провести работу по устранению содержащихся пробелов и неточностей. В точности решить вопрос о понятии «коммерческая концессия». Предлагается использовать термин «франчайзинг» как родовой, заменив им термин «коммерческая концессия» в российском законодательстве, а термин «коммерческая концессия» использовать для наименования сбытового франчайзинга.