Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств

4) в случае выдачи закладной  на это обязательно указывается  в договоре.

После государственной регистрации договора ипотеки возникает ипотечное право. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, остается у залогодателя, который сохраняет право пользования им. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Но, в то же время, залогодатель должен обеспечить сохранность заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Залогодатель вправе извлекать из имущества плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.3

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем, если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Залогодатель как собственник может осуществлять извлечение полезных свойств из вещи (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия – права распоряжения в полном объеме. Залогодатель-гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки – завещания. Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей договора об ипотеке, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданных помех для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится.

Глава 2. Обращение взыскания на заложенное имущество

2.1 Способы обеспечения исполнения обязательств

Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и создают дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица, предусмотренные законодательством или договором сторон.

Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.

  Чаще всего различают личные (связанные с принятием на себя обязанности) и вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток). Все способы обеспечения исполнения обязательств можно разделить на "общие и дополнительные, носящие специальный характер", "общие и специальные способы обеспечения исполнения обязательств"

К первым отнесены правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения, имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре.

Наряду с общими предписаниями, подлежащими применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, закон предусматривает применение специальных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения обязательств.

Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором и образующие систему обеспечительных мер.

Так, залог побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантирует защиту интересов кредитора. Именно поэтому для кредитных правоотношений наиболее характерным является использование таких институтов, как залог, поручительство, банковская гарантия.

Способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при залоге побуждает должника к надлежащему исполнению основного обязательства.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Например, залог мерой ответственности не признается, хотя для залогодателя является наиболее ощутимой мерой воздействия при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по кредитному договору.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

2.2 Обращение взыскания на заложенное имущество

Вопрос обращения взыскания на заложенное имущество имеет большое практическое и научное значение. Именно поэтому ему посвящено значительное число публикаций в юридических изданиях.

По общему правилу за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного и обеспечивающего обязательства действующим законодательством предусмотрена ответственность залогодателя (заемщика). Залоговое право предусматривает обращение взыскания на имущество и реализацию заложенного имущества.

Основанием для обращения является неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Главный момент в порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае несвоевременного погашения долга – это возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора без ущемления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного залогом долга. Правовое регулирование обращения взыскания на заложенное имущество основано на нормах ГК РФ (ст. 348-349 ГК РФ), Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 55, 60, 78) и др. акты.

Следует учесть особенности обращения взыскания на предмет залога:

1. Взыскание на предмет  залога может быть обращено  не ранее чем через шесть  месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления  строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. По ГК РФ (п. 1 ст. 349) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.

Из этого правила есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества (ст. 51 Закона "Об ипотеке"). Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру во внесудебном порядке осуществляется при соблюдении правил, закрепленных в главе IX Закона об ипотеке. То есть в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях (п. 3 ст. 349 ГК РФ), когда:

- предметом залога является  единственное жилое помещение, принадлежащее  на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения  после возникновения оснований  для обращения взыскания соглашения  об обращении взыскания во  внесудебном порядке;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель – физическое  лицо в установленном порядке  признано безвестно отсутствующим;

- заложенное имущество является  предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;

- имущество заложено в обеспечение  исполнения разных обязательств  нескольким залогодержателям, за  исключением случая, когда соглашением  всех созалогодержателей с залогодателем  предусмотрен внесудебный порядок  обращения взыскания.

 Залогодержатель, который удовлетворяет свои требования на основании соглашения с залогодателем, обязан в течение 30 дней уведомить об условиях и порядке такого удовлетворения требований всех других залогодержателей.

По действующему законодательству соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Удовлетворение требований залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке на основании соглашения с залогодателем допускается без согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке. Однако, если в соответствии с таким соглашением залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке реализует заложенное имущество каким-либо другим способом (кроме продажи на аукционе с согласия залогодателя и залогодержателя), последующий договор об ипотеке остается в силе в качестве обременения заложенного имущества.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если просрочка незначительна.

В соответствии со ст. 50 ФЗ РФ "Об ипотеке" залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования обратить взыскание на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в случаях, например: при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен, в течение одного месяца залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке; если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение (ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке).

ГК РФ в ст. 351 также предусматривает перечень оснований, по которым залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, например, в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, а именно, если предмет залога погиб или поврежден, а залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, – обратить взыскание на предмет залога, например в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге. Данное требование действует при наличии п. 3 ст. 38 Закона об ипотеке: "Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила". [4]