Понятие и система частного права

свидетельствующие о юридической однородности охватываемых ими норм.

      При этом общие положения подотрасли  распространяются  и  на  правила,

составляющие   входящий   в   подотрасль   институт,   а   общие   положения

соответствующего  института  —  на  правила,  составляющие  входящий  в  него

субинститут.  Так,   общие   положения   об   обязательствах   и   договорах

распространяются  и на договоры купли-продажи  и  аренды  (институты),  и  на

договоры поставки и проката (субинституты) В свою очередь, общие  правила  о

купле-продаже  распространяются на договоры поставки и контрактации, а  общие

правила об аренде  —  на  договоры  аренды  транспортных  средств,  договоры

проката и финансовой аренды. 
 

             
 
 
 
 
 

2.3 Система  частного права в зарубежных  правопорядках 

          Следует отметить отсутствие  единого  подхода  к  составу   частного

права в различных  зарубежных  правопорядках.  Этот  состав  определяется  не

какими-то   абстрактными    «мировыми    стандартами»,    а    особенностями

исторического  и  социально-экономического  развития  конкретных  стран,   в

которых тем не менее можно видеть и некоторые  общие черты и закономерности. 

          Так,  англо-американская  правовая  система  формально  вообще  не

знает деления  на частное и публичное право. Как известно, она сложилась на

основе  решений  по  конкретным   спорам   (прецедентов),   выносившихся   в

феодальной Англии двумя различными видами королевских  судов: судами  «общего

права»  и  судом   лорда-канцлера   («судом   справедливости»).   Они-то   и

сформировали в  качестве особых, самостоятельных  ветвей  этого  правопорядка

общее право (common law) и право справедливости  (law  of  equity).  Лишь  в

конце XIX в. эти  ветви начали сливаться.

      Данное    обстоятельство    обусловлено     особенностями     развития

англосаксонского  права,  отличающими  его  от  континентальной  европейской

системы  (в  рамках  которой,  в  основном  на  базе  ее  германской  ветви,

традиционно развивалось  российское частное право). Впоследствии эта  система

была рецепирована (заимствована) США, Канадой,  Австралией  и  рядом  других

англоязычных стран.

      В настоящее  время  и   в  англо-американском  правопорядке  фактически

проводится различие между частным и публичным  правом, в  том  числе  в  силу

процесса известного сближения его с континентальным  правопорядком. Однако  в

странах  «общего  права»  к  сфере  частного  права   относят   не   вещные,

обязательственные   и   исключительные   права,    а    такие    считающиеся

самостоятельными   части,   как,   например,   «право   компаний»,    «право

собственности», «договорное  право», «право на возмещение вреда»,  «авторское

право», «патентное право» и др. Поэтому внутренняя  система  частного  права

здесь не совпадает  с континентальной. 

В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и  др.)  частное

право  традиционно  разделяется  на  две  основные  ветви:   гражданское   и

торговое, что позволяет  говорить о дуализме частного права.

      При этом торговое право охватывает  регламентацию  предпринимательского

оборота,  т.  е.  одну  из  специальных  сфер   гражданского   права.   Оно,

следовательно, не является вполне «равноправной»,  самостоятельной  правовой

отраслью по отношению  к гражданскому праву. Об этом свидетельствует  и  такой

факт,   как   отсутствие   в   торговом   праве   сколько-нибудь    развитой

самостоятельной  Общей  части,  что  и  вызывает  неизбежную   необходимость

распространения на его сферу действия общих положений  гражданского права. 

          Поэтому  принято  считать,  что нормы торгового права являются

специальными  по  отношению  к   гражданско-правовым.   Следовательно,   при

отсутствии специальных  правил к отношениям,  регулируемым  торговым  правом,

применяются нормы  гражданского права. Это обстоятельство отразилось здесь  в

принятии двух различных кодексов —  гражданского  и  торгового,  соотношение

которых  обычно  рассматривается  как  соотношение  общего  и   специального

законов.

      Историческим  основанием  для   выделения  торгового   права   в   этих

государствах послужила  необходимость объединения различных  торговых  обычаев

и правил сословного характера в особое «купеческое  право».  Кроме  того,  во

Франции торговое право, обобщенное в Торговом  кодексе 1807  г.,  послужило

еще и средством  признания  и  утверждения  интересов  «третьего  сословия»,

самостоятельной роли  купечества,  а  в  Германии  (Общегерманский  торговый

кодекс  1861  г.)  —  способом   национального   сплочения   и   преодоления

государственной раздробленности.

      Не во всех западноевропейских  странах идея самостоятельного  торгового

права получила признание  и  законодательное  закрепление.  Пионером  в  этом

отношении стала  Швейцария, в которой еще в начале этого века (1911 г.)  было

принято  единое  законодательство,  в  равной  мере  распространявшееся   на

гражданские  и  торговые   отношения.   В   1942   г.   Италия,   являющаяся

родоначальницей обособленного торгового  права,  также  отказалась  от  этой

идеи.  По  пути   единого   частного   права   развивается   и   современное

законодательство, которое ни  в  одной  из  стран,  обновлявших  гражданское

законодательство  уже в начале 90-х гг., не пошло  на  обособление  торгового

права   (Нидерланды,   канадская   провинция   Квебек,   американский   штат

Луизиана). Более того,  единодушно  отмечается   общая   тенденция   к

«коммерсализации» гражданского права, т. е.  к  его  развитию  под  влиянием

более гибких норм о торговом обороте и тем самым — к его максимальному

приспособлению  к потребностям предпринимательской  деятельности. 
 
 

                

2.4 Проблема  «предпринимательского» права 

         В России не было ни исторических, ни социально-политических  причин

для обособления торгового права. Особенностью  российского  государственного

строя всегда  было  отсутствие  в  нем  сколько-нибудь  серьезной  сословной

автономии (как  и отсутствие частноправовых традиций в целом). Поэтому  и  до

революции 1917 г. никакого «дуализма частного права» у нас не  существовало.

Дореволюционный проект гражданского уложения также  основывался  на  принципе

единства частного права. Частное право в  России  всегда  было  представлено

исключительно  гражданским  правом.  Таким  образом,  никаких   исторических

корней для развития особого торгового (или «коммерческого») права у  нас  не

существует.

      В прежнем правопорядке,  основанном  на  о государственной  экономике,

возникла идея так называемого хозяйственного права,  которое  было  призвано

«объединить»  планово-организационные   (административно-правовые,   т.   е.

публичные) и имущественно-стоимостные (гражданско-правовые, т.  е.  частные)

элементы в некое  «новое качество  правового  регулирования»,  соединяющее  в

себе два несоединимых начала.

      Результатом такого «объединения»  должны были стать «новые»  категории и

понятия,   «устраняющие»   традиционные   гражданско-правовые   конструкции:

«хозорган»  вместо  юридического  лица  (т.  е.  хозяйственная   организация

государства, находящаяся под его полным  контролем  и  лишенная  собственных

имущественных  интересов),   «хозяйственный»   (или   «плановый»)   договор,

участникам которого  почти  ничего  не  надо  было  согласовывать,  ибо  все

основные параметры  такого «договора» спускались им сверху (в нарядах и  иных

плановых актах) и т. п. 

Ясно, что такого рода конструкции, в  которых  гражданско-правовые  элементы

были полностью  задавлены административными, в  действительности  представляли

собой не «соединение», а поглощение  частноправовых  начал  публичными,  что

вполне отвечало условиям прежнего экономического строя.  Ученые-цивилисты  и

ранее остро  критиковали  хозяйственно-правовую  концепцию.  С  переходом  к

рыночным преобразованиям  она утратила и  социально-экономическую  основу,  и

сколько-нибудь серьезное  теоретическое обоснование.

      В настоящее время имеются  отдельные попытки реанимации  «хозяйственно-

правовой идеи»  под видом создания особого  предпринимательского  права.  Это

последнее иногда объявляется преемником не  только  «хозяйственного»,  но  и

торгового права, несмотря на то что торговое право  всегда  было  и  остается

разновидностью  частного, а не какого-то никому и  нигде не ведомого  «частно-

публичного» права.

      При этом обычно указывается  на неприемлемость частноправового подхода,

якобы устраняющего  всякое  государственное  вмешательство  в  экономику,  и

возможность  нового  «объединения»  в  рамках  «предпринимательского  права»

частных и публичных  элементов. Примечательно, что идея  «хозяйственного»

(«предпринимательского»)   права,   ранее   обосновывавшаяся   ссылками   на

специфику  социалистического  общественного  развития,   теперь   не   менее

«успешно»   обосновывается   ссылками   на    особенности    государственно-

регулируемого капиталистического рыночного хозяйства.

      Необходимо поэтому вновь подчеркнуть,  что частное право по самой  своей

природе является единственно приемлемой формой  нормального  имущественного,

в том числе  предпринимательского, оборота.  Рыночное  хозяйство  как  раз  и

рассчитано на юридически равных и имущественно  самостоятельных  участников,

действующих  в  своих  частных  интересах   при   отсутствии   произвольного

вмешательства государства  в частные дела. Публично-правовые правила  в  силу

своей природы  неизбежно подавляют и ограничивают  частноправовые  начала,  а

потому  их  соединение  в  одной  отрасли  исключается,  о   чем   бесспорно

свидетельствует как отечественный, так и мировой  опыт.

      Правовое регулирование предпринимательской  деятельности нуждается  как