Понятие и виды источников права

В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути, предопределяет даже порядок применения писаного, «статутного права» (statute law), т. е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.

До сих пор идут дискуссии  по поводу судебной и арбитражной практики. Судебная практика является вторым по древности (после обычая) источником права. Рост ее значения начался с отделения судебной власти от исполнительной (королевской) по Великой хартии Вольностей 1215 г. Во времена правления короля Эдуарда I (1272-1307 г.г.) в Англии началась трехвековая практика издания "Ежегодников судебных решений". В Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. С 1549 г. король Швеции Густав Ваза поставил судебную практику под королевский контроль с целью ее некоторой унификации. С момента образования Надворного Суда — высшего суда королевства (1614 г.) последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран этой правовой семьи она является и сейчас²⁰.

В понятие судебной и арбитражной  практики (судебные прецеденты) входят решения и определения "низовых" судов общей компетенции и арбитражных судов, а также постановления пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда РФ. Судебные решения по конкретному делу являются обязательными для лиц, участвующих в данном деле, для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, подлежат обязательному исполнению на всей территории России. Постановления судебных, пленумов обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда.

Исключительное место в системе прецедентов занимают акты Конституционного суда РФ²¹. Это судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства (ст. 125 Конституции РФ, ст. 1 ФКЗ). Его решения обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст.6 ФКЗ). Более того, в ст.80 ФКЗ установлена обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных подмосковных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного суда РФ. Эти решения окончательны, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами Юридическая сила постановления Конституционного суда РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта (ст. 79 ФКЗ). Согласно ст. 78 ФКЗ постановления и заключения Конституционного суда РФ подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, которых касается принятое решение, а также в "Вестнике Конституционного суда Российской Федерации" и, при необходимости, в иных изданиях.

Следует обратить внимание на два момента. Во-первых, сам факт ссылок в постановлениях Конституционного суда на правовую позицию суда, выраженную в постановлениях по другим делам, представляет собой, как: правильно отмечает судья Конституционного суда РФ, д.ю.н. ГА. Гаджиев, один из признаков судебного прецедента²². Во-вторых, содержанием прецедента Конституционного суда наряду с "негативной" нормой — признание конкретной нормы не соответствующей конституции и лишение её юридической силы — может являться официальное обязательное толкование конституции и федеральных законов, выступающее в качестве: а) правового основания неприменения положений норм, аналогичных по содержанию тем, которые признаны неконституционными; б) образца понимания конкретной нормы, обязательного для последующего применения.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм.²³ Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров.²⁴ Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют и публикуемые решения  по конкретным делам (прецеденты в собственном  смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций.²⁵ Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они, таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения.

Это же можно сказать и  о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном  уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.²⁶

Не могут считаться  источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии их полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

Таким образом, к числу  источников гражданского права следует  относить как законодательство (нормативные  акты), так и международные договоры, а также торговые обычаи (а в странах «общего права» — прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере.

Согласно теории права , Конституция РФ и Гражданский кодекс различаю следующие источники отечественного гражданского права:

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и   международные договоры Российской Федерации (ст.7 ГК)
2. Конституция РФ и федеральные конституционные законы (п.2 ст.4, ст.15 Конституции РФ)
3. Гражданское законодательство:

• Гражданский кодекс РФ (п.2 ст.3 ГК),

• Принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п.2 ст.3 ГК).

                      4.  Иные акты, содержащие нормы гражданского права:

• Указы Президента РФ (п.3 ст.3 ГК);
• Постановления Правительства РФ (п.4 ст.3 ГК);
• Акты министерств и иных федеральных органов исполнительной   власти, содержащие нормы гражданского права (п.7 ст.3 ГК).

                           5.  Договоры (подп.1 п.1 ст.8 ГК).

                     6.  Правовые обычаи (ст.5 ГК).

                     7. Акты органов власти и управления  субъектов РФ и органов                                                                                                                                                                            местного самоуправления, которые предусмотрены законом в  качестве основания возникновения гражданских прав и     обязанностей (подп.2 п.1 ст.8 ГК).

                     8. Действующие нормативные акты Российской Федерации и Союза ССР, изданные до введения в действие ГК РФ.

                     9.   Судебная и арбитражная  практика (подп.3 п.1 ст.8 ГК).

                    10.  Локальные акты юридических  лиц.

Следует особо  подчеркнуть, что эта система источников гражданского права, а не система гражданского законодательства.

В систему гражданского законодательства входят только нормы, содержащиеся в ГК и принятых в  соответствии с ним иных федеральных  законах, регулирующих гражданско-правовые отношения. В систему права входят и другие юридические нормы, содержащие как в правовых актах (указах Президента Российской Федерации, постановлениях Правительства РФ, актах федеральных органов исполнительной власти), так и в актах муниципальных образований, юридических лиц. Кроме того в систему права входят правовые обычаи и правовые прецеденты, которые наряду с нормативными актами являются источниками гражданского права, но не входят в гражданское законодательство. А эти категории нужно отличать друг от друга.

§2.Общая  характеристика источников гражданского права.

К общей характеристике всех перечисленных выше источников относятся  их нормативность и системность.

Гражданское право, как и право в целом, состоит  из норм, правил поведения общего характера. Не являются источниками права, в том числе гражданского права, индивидуальные правовые акты, которые распространяют свое действие персонально на конкретного субъекта права в конкретной ситуации, рассчитаны на одноразовое применение.

Норма права  устанавливается или санкционируется государством. Например, Государственная Дума принимает Федеральный закон о приватизации; из закона (ст.5 ГК) мы узнаем о признании обычая делового оборота источником гражданского права, о его юридической силе и порядке применения.

Норма права  имеет предоставительно-обязывающий  характер. Она определяет границы  возможного и/или должного поведения  субъектов. Так, закон предоставляет  собственнику право по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему любые действия и обязывает этого собственника не нарушать своими действиями права и охраняемые законом интересы других лиц.

Нормы права  являются обязательными для тех, кому они адресованы. Иные социальные нормы не носят обязательный характер. Однако степень обязательности может быть различной и зависит от круга лиц, на которые распространяется та или иная норма. Например, нормы о федеральной государственной собственности и управлении ею (ст.71 Конституции РФ) являются общеобязательными, а нормы, касающиеся правового положения учреждений, созданных органами местного самоуправления от имени муниципальных образований, обязательны для этих учреждений и лиц, вступающих с ними в правоотношения. Но в любом случае нормы права применяются независимо от желания субъектов и, следовательно, носят универсальный характер.

Реализация  нормы права обеспечивается государством. Это означает не только применение мер государственно-принудительного  характера, использование механизма  гражданско-правовой ответственности, но  и организационные меры, дозволение законом самозащиты и мер оперативного воздействия²⁷.

Увеличение  объема регулируемых отношений, тенденция  к повышению абстрактности правовых норм, процесс их специализации, усложнение законодательной техники с необходимостью ведут к системности норм права.

Для системы  характерно не только наличие связей и отношений между образующими  ее элементами (определенная организованность), но и неразрывное единство со средой, во взаимоотношениях с которой система  проявляет свою целостность. Строение и функционирование системы характеризуются иерархичностью, многоуровневостью: отдельные уровни обусловливают определенные аспекты ее функционирования, которое в целом является результатом взаимодействия всех уровней системы. Современная теория систем выделяет возможность элементов сочетаться друг с другом разнообразными способами, быть в иерархическом отношении один с другим, сосуществовать параллельно друг другу, а также изоморфизм законов, управляющих функционированием системных объектов (от греч. Isos – одинаковый и morphe- форма; соответсвие каждому элементу первой системы одного элемента второй и каждой связи в одной системе одной связи в другой)²⁸.

«Внутрисистемные  отношения и зависимости в  российском законодательстве не сводятся к установлению связей между нормами одной отрасли или разных отраслей … Они предполагают сочетание отраслей, подотраслей и институтов, а также общих  и специальных методов регулирования … характер регулируемых отношений и типы правовых проблем, подлежащих разрешению, должны предопределять и форму … кодекс, … общие принципы и т.д. Неадекватная форма мешает правильному и эффективному использованию богатого набора средств правового воздействия»²⁹. Итак, системность источников гражданского права включает в себя несколько моментов: отраслевая принадлежность источников права; определение правовых форм; их иерархия.

Наряду с  моноотраслевыми источниками права (например, ГК) действуют комплексные  акты, то есть содержащие нормы различных  отраслей права (например, Федеральный  закон «О рынке ценных бумаг»), причем последние преобладают. Это отражает объективную тенденцию интеграции общественных отношений и комплексного правового воздействия на них. Одновременно возникает ряд вопросов.

Право и законодательство, как известно, не совпадают, но тесно взаимодействуют. Ученые (С.С. Алексеев, Ю.А. Тихомиров и др.) все чаще говорят о делении права на 3 больших рода – публичное, частное и социальное. Однако нормы и принципы публичного права встречаются в классической отрасли частного права – гражданском праве³⁰. Традиционные гражданско-правовые институты залога, неустойки, поручительства используются в налоговом и таможенном законодательстве, опосредующем публичное право.