Правовое регулирование ВЭД

Что касается запрета на распределение прибыли, то этот критерий является более универсальным и  значимым, но и он применим не ко всем видам некоммерческих организаций. Прежде всего, это касается потребительского кооператива, создаваемого с целью удовлетворения материальных и иных потребностей своих членов. Согласно п. 5 ст. 116 ГК РФ доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами. Отмечая, что это положение противоречит не только п. 1 ст. 50 ГК РФ, содержащему запрет на распределение получаемой прибыли для всех некоммерческих организаций, но и сущности кооператива как некоммерческой организации, ряд ученых ратуют за законодательное признание потребительских кооперативов коммерческими организациями ¹⁰. Такие предложения вряд ли могут быть поддержаны, ибо они не учитывают природу потребительской кооперации.

По источникам получения  доходы потребительского кооператива имеют свою специфику. Кооператив, удовлетворяя потребности своих членов, реализует им товары, оказывает услуги и т.п., за что получает от них плату. Исходя из сути этих поступлений, их нельзя приравнивать к доходам, аналогичным тем, какие кооператив может получить при реализации тех же товаров и услуг третьим лицам или из иных допустимых источников. Данная позиция находит подтверждение в судебной практике. Так, при рассмотрении спора между кредитным потребительским кооперативом и налоговой инспекцией было установлено, что основной целью деятельности кооператива является совместное сбережение личных денежных средств его членов, взаимное кредитование и оказание финансовой взаимопомощи только своим членам под их демократическим контролем. При вынесении решения по делу суд исходил из того, что деятельность, основанная на принципах взаимной финансовой поддержки пайщиков внутри данной некоммерческой организации, не может расцениваться как коммерческая деятельность.

Денежные средства, полученные кооперативом от своих членов, в дальнейшем должны распределяться между ними пропорционально тому, в какой мере действия каждого из них повлекли получение кооперативом дохода и каков его размер. На особый порядок распределения прибыли в потребительских кооперативах - "сообразно потреблению" - обращалось внимание еще в дореволюционный период становления потребительской кооперации в России. При этом В.Ф. Тотомианц отмечал, что "потребительские общества не следует рассматривать как обыкновенные коммерческие предприятия. Ведь дивиденд пропорционально забору не является прибылью, а сбережением". Данные выводы формулировались на основе действующего в тот период законодательства. Так, согласно § 1 Нормального устава потребительных обществ, утвержденного Министерством внутренних дел от 13 мая 1897 г. , "общество потребителей учреждается с целью доставления своим членам по возможно дешевой цене или по умеренным рыночным ценам различных предметов потребления и домашнего обихода и предоставления своим членам возможности из прибылей от операций общества делать сбережения". Из годового чистого дохода кооператива не менее чем по 10% отчислялось в "запасный капитал" и "в дивиденды на паи". Оставшаяся сумма, за вычетом вознаграждения членам правления, подлежала распределению между членами общества пропорционально стоимости сделанных каждым из них закупок (§ 55 Нормального устава).

Учитывая, что социальная сущность потребительской кооперации с того времени особенно не изменилась, получение доходов от своих членов следует признавать средством достижения потребительским кооперативом некоммерческих по сути целей. Соответственно, возможность распределения таких доходов для данных организаций должна быть сохранена. При этом необходимо законодательное уточнение, что распределение возможно лишь в отношении той части прибыли, которая получена за счет членов кооператива. Поступления в связи с исполнением возмездных сделок, заключенных потребительским кооперативом с третьими лицами, а также от иной предпринимательской по характеру деятельности распределяться между членами кооператива не должны, как и в других некоммерческих организациях.

В связи с указанными обстоятельствами полагаем, что в ГК РФ должны быть сохранены в качестве общих оба  признака некоммерческих организаций: цели деятельности и запрет на распределение прибыли между участниками, с возможностью исключений для отдельных форм на уровне ГК РФ или федеральных законов.

Предложения о закреплении  в ГК РФ исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций в  принципе должны быть поддержаны. Но к решению этого вопроса следует подойти серьезно и взвешенно, выработав четкие критерии, разграничивающие отдельные организационно-правовые формы. Такие критерии должны учитывать не только гражданско-правовые аспекты статуса некоммерческих организаций (наличие или отсутствие членства, порядок формирования имущества и пр.), но и возможные способы реализации ими своих функций. К сожалению, в настоящее время такие критерии не сформулированы, и вопрос о формах некоммерческих организаций, которые следует закрепить в ГК РФ, остается открытым. Единого мнения на этот счет нет. В юридической литературе отмечается сходство потребительского кооператива с общиной коренных малочисленных народов, союза (ассоциации) с торгово-промышленной палатой и объединением работодателей и пр., предлагаются различные варианты закрытых перечней тех организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые, по мнению исследователей, должны быть закреплены в ГК РФ¹¹.

Необдуманный отказ от какой-то из форм и ее сведение в другую, внешне похожую, но тем не менее отличную форму или закрепление некой общей формы для нескольких ныне допускаемых к созданию организаций без достаточных на то оснований сложившейся проблемы, связанной с неконтролируемым увеличением форм и видов некоммерческих организаций, не решит. В ГК РФ будет предусмотрена укрупненная организационно-правовая форма и закреплены некоторые общие положения, которые неизбежно будут конкретизироваться и развиваться применительно к отдельным видам некоммерческих организаций соответствующей формы на уровне специальных законов (некоммерческие товарищества - товарищества собственников жилья, садоводческие, огороднические, дачные и т.п.). И продиктовано это будет в большинстве случаев объективными экономическими потребностями. Такая ситуация будет мало чем отличаться от ныне существующей, разве что появлением не новых организационно-правовых форм, а новых видов некоммерческих организаций.

Глава 2. Совершенствование законодательства о некомерческих организациях

2.1 Участие некомерческих организаций  в управлении делами государства

Деятельность  НКО не имеет коммерческой направленности. Между тем эти организации  решают глобальные общественно полезные задачи. Поэтому НКО требуются преференции от государства - финансовые и материальные ресурсы для развития. При этом государству гораздо важнее институционализировать каналы цивилизованного общественного участия, нежели НКО получить доступ к ресурсам. Публичная мотивация власти следующая:

1) благодаря НКО общественная  и государственные системы наполняются  идеологией гражданской свободы; 

2) органы публичной власти  непосредственно из недр общества  снабжаются информацией; 

3) государство может использовать НКО в качестве института, способного к продолжению социальной политики. По мнению германских экспертов, там, где органы власти утрачивают способность добиваться результатов, гражданское общество предстает как "земля обетованная", а ее ячейки, коммуны, - как "мастерские по ремонту социальных основ государственного каркаса"¹².

НКО участвуют в управлении делами государства на уровне политики и на уровне решения общественно  полезных задач. В первом случае НКО  в той или иной форме заявляют свою позицию перед органами публичной власти, тем самым влияя на принятие публично-властного решения. Во втором случае НКО привлекаются государством к общественно полезной деятельности, тем самым участвуя собственными силами в оказании публичных услуг населению, в реализации мер социальной политики государства, в создании общественно полезных объектов и др.

Участие некоммерческих неправительственных организаций  в управлении делами государства  на уровне политики. Механизмов такого участия специально для НКО в  законодательстве не предусмотрено. Эти организации могут вливать свои интересы во власть через индивидуальные и коллективные конституционные права, в частности организовывать и поддерживать народную законодательную инициативу; участвовать в выдвижении и поддержке кандидатов на выборные должности; проводить с уведомления уполномоченных органов публичные мероприятия; выступать участниками публичных слушаний и др. В этих правовых формах участие НКО в политике допускается в России, Германии, Польше, Италии, Испании, Австрии и многих других государствах. Продвижение интересов НКО в деятельности органов публичной власти допускается посредством следующих механизмов: петиций - обращений к должностным лицам; участия в консультативных и совещательных органах, создаваемых в системе власти, в рабочих группах, которые готовят проекты нормативных правовых актов; привлечения к разработке и экспертизе этих актов.

Положения и  регламенты российских органов исполнительной власти содержат нормы о включении представителей различных организаций, в том числе и НКО, в составы консультативных и совещательных органов, а также о возможности обращения к представителям третьего сектора с просьбой о независимой экспертизе. Общественная палата РФ в отличие от объединений предпринимателей определена в Регламентах Государственной Думы и Совета Федерации в качестве активного участника федерального законодательного процесса. В настоящее время в России действует 36 региональных общественных палат. В большинстве субъектов РФ, где палат нет, в ближайшее время планируется их создание. В России имеют место существенные отклонения конституционно-правовой модели от реальной практики ее воплощения. Поэтому оценка эффектов действительного участия НКО в управлении делами государства может быть разной, в том числе и удовлетворительной. Председатели региональных общественных палат, в частности Тамбовской области, Республики Коми, Республики Татарстан, приводят массу примеров того, что позиция НКО не только доводилась до сведения органов, но и воплощалась в публично-властных решениях¹³.

Прямое участие  НКО в собственно политических процессах  в законодательстве предусматривается  редко. На региональном и местном  уровнях власти встречается право законодательной инициативы общественных объединений (Конституция Удмуртской Республики). Неудовлетворенность состоянием общественного участия в политике заставляет специалистов задуматься об установлении дополнительных механизмов привлечения НКО к управлению делами государства.

Во-первых, в  состав конкурсных комиссий по государственным  закупкам предлагается включать представителей общественности, которые должны направляться непосредственно от НКО или от их союзов (ассоциаций). ¹⁴.

Во-вторых, актуально подключение НКО к механизмам социального партнерства. Общественная палата РФ и региональные общественные палаты (комиссии) могли бы направлять своих представителей в состав трехсторонних комиссий по регулированию социально-трудовых отношений. Иначе государство будет не в состоянии опереться на базовое согласие основных социально-политических сил. Оно остается подверженным влиянию тех из них, у которых на данный момент больше шансов одержать верх. "Вступив в непосредственные отношения с НКО, профсоюзы не только нарастили бы свой собственный политический вес, но и существенно укрепили бы всю нынешнюю, пока еще очень слабую, инфраструктуру гражданского общества, частью которой они, пока что в основном номинально, являются"¹⁵.

В-третьих, можно  вести речь об усилении общественного контроля на выборах в отношении деятельности избирательных комиссий¹⁶. Перспективно также участие представителей НКО в съездах и заседаниях иных коллективных субъектов избирательного процесса - политических партий, избирательных объединений и др.

В Послании Президента РФ речь идет о необходимости привлечения  к законотворческому процессу представителей неправительственных организаций, Общественной палаты. Для этого предлагается установить в регламентах Государственной  Думы и Совета Федерации обязательное участие "общественников" в рассмотрении законопроектов, затрагивающих важнейшие для каждого человека вопросы: свободы человека, здоровья, собственности . Правда, не совсем понятно, имел ли в виду Президент РФ какие-либо иные неправительственные организации помимо Общественной палаты. Последняя, скорее всего, является институтом, аффилированным с властью. В настоящее же время актуальна организация независимых общественных экспертиз законопроектов.

Участие некоммерческих неправительственных организаций в управлении делами государства на уровне решения общественно полезных задач. Социальный заказ - экономико-правовой институт, который предназначен для привлечения НКО к реализации конкретных социальных мероприятий. Речь идет, например, о заключении государственных и муниципальных контрактов между органами власти и НКО на разработку проектов нормативных правовых актов; об организации социальной рекламы; об осуществлении мониторинга нуждаемости малоимущих в жилье; о проведении анализа и подготовки предложений об улучшении социальной адаптации выпускников детских домов и др. НКО получают социальные заказы на конкурсной основе в соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и принятыми в его развитие федеральными и региональными нормативными правовыми актами. Однако размещение социального заказа имеет существенную специфику по сравнению с обычными государственными и муниципальными заказами. В частности, необходимы меры стимулирования и поддержки НКО, которые способны реализовать конкретный социальный заказ, но не имеют достаточной ресурсной базы. Кроме того, нужны запреты относительно перекладывания органами власти обязанностей по проведению конкурсов и организации контроля выполнения социального заказа на сторонние организации и учреждения. Федеральный законодатель не спешит восполнять пробелы правового регулирования. Бюджетный кодекс РФ ограничивает самостоятельность субъектов РФ в корректировке правил размещения социальных заказов.