Принципы и функции гражданского права

       Российская система права отказалась от традиционного для большинства стран деления права на публичное и частное, хотя отголоски последнего можно обнаружить в термине «международное частное право», которое, по мнению ряда ученых, является гражданским правом с участием иностранного элемента; в некорректном противопоставлении частной и государственной собственности и т.д.

1.3.Развитие  концепций права

История теории правовой мысли знает  две основные концепции понимания права: юридическую и легистскую.  Легистская трактовка (от латинского "lex" – закон) отождествляет право и закон.  Право по ней – это продукт, норма официальной власти, государства, которое существует лишь как закон, указ, постановление, судебный прецедент, обычное право, т.е. как позитивное  (существующее, действующее) право.  Для легизма в целом характерно пренебрежение правами человека и гражданина.

Для юридического типа понимания права (от латинского "jus" – право) характерно, прежде всего, различие права как  социального явления, которое объективно существует и действует независимо от других, со своей сущностью, принципами, функциями и позитивного права, выраженного в законе и государстве.  В рамках юридического правопонимания существуют два подхода: естественно-правовой и современный либертарно-юридический.

Естественно-правовой подход (юснатурализм) понимает право как данное человеку изначально (богом, разумом, природой вещей) идеальное, предпозитивное право, которое  выражает объективные ценности и  требования человеческого бытия, и является безусловным источником и абсолютным критерием всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство. Важно заметить, что всем естественно-правовым концепциям права, в той или иной мере, присущ принцип противопоставления идеального "естественного", права человеческому "искусственному", позитивному праву, которое справедливо и правильно постольку и в той мере, насколько оно соответствует "естественному".

В рамках современного, либертарно-юридического подхода под правом понимается не естественное право в его различных формах, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства, который понимается как единство трех основных компонентов правовой формы: равной для всех субъектов права нормы и меры, свободы и справедливости, (которые носят также формальный характер).  Правовые средства (законы, нормативные акты) и государство являются позитивным выражением права.

Исторически естественно-правовые концепции  были первыми, их истоки тянутся к ранним мифологическим и религиозным воззрениям на земные порядки, формы устройства общественной жизни людей.  Они появились еще во времена формирования первобытных человеческих сообществ.  Согласно ним все правила и установления, действующие в отношениях между людьми, восходят к сверхчеловеческому, божественному источнику и должны быть земным воплощением естественного (т.е. божественного)  порядка справедливости.  Например, у древних греков выражение такого порядка воплощено в богине справедливости Фемиде (образ которой и сегодня символизирует право).  Исследования представлений о праве в Древней Греции развивались в целом в русле поисков объективных основ полиса.

Так философ Гераклит, рассматривал полис и его законы как отражение космического порядка, нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыслу.  Справедливость состоит в том, чтобы следовать божественному порядку.  К концепции Гераклита восходят те естественно-правовые доктрины, которые под правом понимают норму всеобщего разума, подлежащую выражению в позитивном законе.  У Демокрита в развернутом виде встречается характеристика закона и государства как вторичного по отношению к "природе", соответствие ей Демокрит рассматривал как критерий справедливости.  В дальнейшем многие философы  четко противопоставляют искусственному закону полиса право по природе как разумное начало.  Причем некоторые, например, Калликл, утверждали аристократическую концепцию права, по которой законы устанавливают слабые в своих интересах, а естественное право состоит в господстве сильных над слабыми.  Другие, например, Алкидам обосновывали идею естественного равенства и свободы всех людей (включая и рабов).  Они утверждали, что у всех людей естественные потребности, неравенство же проистекает из человеческих законов.

Сократ и Платон искали в полисных законах объективные, т.е. разумные, идеальные, божественные начала.  Так, Сократ считал, что мерой соответствия закона естественной справедливости является знание (о добродетели, о нравственно-прекрасном).  Согласно Платону, справедливость предполагает "надлежащую меру, определенное равенство", –пропорциональное и количественное.  Эти положения были развиты Аристотелем в его учении о двух видах права: естественном и волеустановленном (позитивном).  По Аристотелю, естественное право – то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания его положений, т.е. объективно существует.  Аристотель трактовал право как политическую справедливость, а справедливость как норму естественного права.  Всякий закон, по Аристотелю, предполагает в своей основе право, без чего он вырождается в средство деспотизма.

Понимание права и государства  в рамках естественно-правовой доктрины характерно и для древнеримской юриспруденции, которая опиралась на древнегреческие учения.  Поскольку первоначально право понималось как божественное явление, то и впоследствии, после появления светского права, – собственно юриспруденции, принцип правовой справедливости, т.е. "искусство добра и эквивалента" (равенства) понимался как божественное, изначально данное, а потому правильное.  У всех выдающихся римских юристов: Цицерона, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестиана присутствовал единый естественно-правовой подход к закону (позитивному праву) и государству, которое являлось частью правопорядка, причем его соответствие требованиям права носило не просто обязательный, а сакрально-императивный характер, закон понимался как "общая клятва республики", общий обет государства.

В Средние века юристы внесли заметный вклад в развитие юриспруденции, а римское право было исходным пунктом их деятельности.  С X-XI вв. в результате синтеза римского и местного, обычного права появляется концепция, в основе которой лежит разработанная римскими юристами идея правовой справедливости, согласно которой несправедливая норма может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью. 

У истоков европейского легизма  стояла школа глоссаторов (XI-XIII вв.).  В ее представлениях, в случае конфликта  между правовой справедливостью и позитивным правом, его разрешение принадлежит законодательной власти, при этом судья должен придерживаться положительных норм закона. Глоссаторы внесли значительный вклад в разработку позитивного права, отработку его системной логики.

Школа постглоссаторов (комментаторов), занявшая доминирующие позиции в XIII-XV вв. трактовала естественное право как вечное, разумное начало, выводимое из природы вещей и соответствие его критериям необходимо для признания норм закона (позитивного права).

С XVI в. в юриспруденции главенствует гуманистическое направление, представители  которого сосредотачивают внимание на согласовании норм римского права с новыми историческими условиями.  Право для них – прежде всего позитивное право, хотя они не отрицали полностью нормы естественной справедливости.

Подобный подход к праву был  развит Т. Гоббсом, который считал, что "правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена"⁶.  Под законом он понимал все действующее, позитивное право.  Такое понимание права в дальнейшем взяли на вооружение представители различных направлений юридического позитивизма.

Гуго Гроций источником естественного  права считал саму разумную природу  человека как социального существа, которому "присуще стремление к ... руководимому собственным разумом  общению человека с себе подобными".⁷  Причем неизменное естественное право не зависит от бога, а волеустановленное право делится Гроцием на божественное (закон Божий, выраженный в Библии) и человеческое (выраженное в законах).

Дж. Локк в XVII в. утверждал, что естественный закон "требует мира и безопасности для всего человечества". Но в естественном состоянии нет достаточных гарантий соблюдения естественного закона, поэтому необходимо общественное согласие, которое ведет к общественному договору об учреждении государства, причем "великой и главной целью объединения людей в государство и передачи себя под власть правительства"⁸ является обеспечение естественного права каждого на жизнь, свободу и собственность.

Шарль Монтескье в работе "Дух  законов" исследовал причины, порождающие законы.  Он представлял их как связь различных факторов (религиозных, национальных, социальных, культурных, хозяйственных, исторических), которые влияют на законодательство.  Правовой смысл "духа законов" по-разному проявляется в различных формах права (церковном, государственном, гражданском, международном), т.е. речь идет о разработке системы и структуры общего учения о праве с учетом как их единства, так и различий между ними.

Огромное влияние на развитие теории права оказало учение Иммануила Канта.  Он разделял "чистое учение о праве" и эмпирическое учение о позитивном праве.  "Чистое", философское, рациональное право – это система априорных максим (велений, долженствований), вытекающих из требований разума.  Эти максимы выступают как категорические императивы, т.е. требования должного.  Правовой императив гласит: "Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом".⁹

На базе философского учения Канта  о праве и государстве, немецкий юрист Г. Гуго попытался объединить традиционное юридико-догматическое учение о позитивном праве с его исторического трактовкой.  Он считал, что юриспруденция должна состоять из юридической догматики, философии права, и истории права.  В дальнейшем эта идея была воспринята К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухтой и другими сторонниками исторической концепции права.  Они обосновывали первичность исторически трактуемого права по отношению к праву позитивному.  Принцип историзма здесь заменяет принцип разума в естественно-правовых концепциях.  Вместо разумного права представители этого направления считали "народный дух", т.е. правовые представления каждого народа в конкретное время основным правообразующим фактором.  Историчность права означает живую связь права с жизнью народа, с развитием его культуры, языка, нравов.  Отсюда исходит консерватизм исторической концепции.  Так, Савиньи отмечал, что право, отвечающее характеру, духу и состоянию народа, вначале создается его нравами и верованиями, а лишь затем – юриспруденцией, не произволом законодателя, а незаметно действующими внутренними силами народной жизни.

Георг Гегель считал, что только философия  права является подлинной наукой о праве.  Право, по Гегелю, – это  действительность свободы, "наличное бытие свободной воли", постижение основ которого возможно лишь с помощью правильного мышления, философского познания права.  Он считал, что "Законы природы абсолютны и имеют силу так, как они есть ... .  Чтобы знать, в чем состоит закон природы, мы должны постигнуть природу, ибо эти законы верны; ложными могут быть лишь наши представления о них", для чего, – "В праве человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать разумность права, и этим занимается наша наука в отличие от позитивной юриспруденции…"¹⁰.  Такой подход обусловлен представлениями Гегеля о тождестве бытия и мышления.

В конце XIX – начале XX вв. позитивистский подход доминировал в школе аналитической  юриспруденции.  Видное место в  ней занимает "чистое учение о  праве" Г. Кельзена.  Под "чистым правом" Кельзен имел в виду науку о позитивном праве, об официальных установлениях государства, без использования методов других наук – психологии, социологии, этики, политической теории.  В отличие от  них, опирающихся на причинно-следственное объяснение действительности, правоведение по Кельзену – это нормативная наука с нормативными, т.е. формально-логическими методами, опирающимися на долженствование, т.е. по сути законоведение.  Согласно его нормативизму "всякое государство и есть правовое государство".  "С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения … ."¹¹.  При этом он отвергает понятие правового государства, "которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", поскольку это, – "предрассудок, основанный на теории естественного права"¹².  Под правопорядком он понимает позитивное право с любым произвольным содержанием.  Такой нормативизм является юридическим оформлением авторитаризма и деспотизма.

Нормативизм Кельзена оказал большое влияние на модернизацию позитивистского направления в XX в.  в неопозитивистском учении Г. Харта о праве.  Система норм, его составляющая, делится на первичные – правила обязывания и вторичные – правила признания, изменения и решения.  "Познавательно-критическая теория права" О. Вайнбергера относит к главным дисциплинам правовой науки философию права, догматику права, историю права, социологию права, сравнительное право.  Каждое из этих учений выполняло свою функцию в рамках систематического разделения научно-юридического труда, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.

Представители социологического направления (О. Конт, Г. Спенсер) рассматривали общество как органически целое.  Назначение права в их позитивистской социологии, заключается в способствовании гармонизации и прогрессу общества, утверждению в нем порядка.

Сторонники психологических концепций  права – Т. Тард, Ф. Гиддинг, Л. Петражицкий видели основы и истоки права и общества в психике людей.  Так, Тард причиной возникновения права (как и любого социального явления) считал приспособление, подражание, открытие.  Благодаря им первоначальные открытия систематизировались и складывались в систему законов и правительство.  Согласно Гиддингу, причиной возникновения общества, государства и соответственно, права является сознание породы (расы,), т.е. поиск людьми подобных себе.

Согласно марксистской концепции, представленной в трудах К. Маркса и Ф. Энгельса, а также Г.В. Плеханова и В.И. Ленина, право и государство, как общественные явления, являются настройкой по отношению к базису – производственным отношениям.  Правовые отношения и соответственно, право возникает из экономических отношений по поводу частной собственности, обслуживают эти отношения, и являются необходимой формой их выражения и существования.  Поэтому негативное отношение к частной собственности, присущее марксизму, распространяется и на надстроечные явления, порожденные частнособственническим способом производства.  Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности, и вместе с тем, – всякой частной собственности, поскольку буржуазная собственность представляет собой исторически наиболее развитую форму собственности.  Соответственно, буржуазное право (как и право вообще), подлежит ликвидации, после чего в условиях коммунистического общества какое-либо право невозможно в принципе, поскольку всякое право есть право неравенства.

Однако фактически, в условиях Советского государства, установилась, по сути, легистская концепция понимания права, поскольку в ее основе лежит отождествление права и действующего законодательства, правовыми нормами считались практически любые субъективные и произвольные приказы и установления власти.