Система гражданского права

Рассмотрим каждый из элементов, входящих в структуру права.

Бесспорно, что одним  из ведущих начал в формировании права является правосознание членов общества. Правосознание присутствует в течение всех периодов, связанных  с зарождением, существованием и  применением права: в период, предшествующий созданию правовых норм, на стадии их разработки и принятия соответствующими государственными органами власти, в течение всего времени функционирования в обществе, включая возможность принудительного применения правоохранительными органами государства в случае их нарушения.

В составе общего понятия  правосознания необходимо выделить профессиональное правосознание юристов, которое должно присутствовать на всех стадиях зарождения и существования  правовых норм. Особенно это важно  на стадии разработки и принятия законов, прежде всего, кодексов. К сожалению, в отличие от общепринятой мировой практики, в России до сих пор случается, что не разработка доктрины предшествует принятию закона, а, наоборот, на основе уже принятого закона формируется его доктрина. Так, в частности, произошло с принятием Государственной Думой части четвертой Гражданского кодекса РФ, посвященной праву на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Проект четвертой части  ГК РФ был, по существу, монопольно разработан в недрах Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. При этом он не стал предметом широкого профессионального обсуждения, предшествующего  его принятию Федеральным Собранием РФ, результатом чего явилось наличие в нем весьма существенных недостатков.

Второй элемент понятия  права - это нормативные акты, верховенство в которых принадлежит закону. Основываясь на положениях ст. 10 Конституции  РФ, закрепившей принцип разделения государственной власти в стране на законодательную, исполнительную и судебную, понятие закона в ГК РФ (п. 2 ст. 3) используется в узком значении - в качестве нормативного акта, принимаемого исключительно законодательными органами Российской Федерации и субъектов Федерации.

Господствующую позицию  среди законов естественно занимает Конституция Российской Федерации. В связи с этим возникает вопрос о соотношении Конституции с  нормами международного права, в  решении которого нет единодушного мнения в цивилистической доктрине.

Первичным и основополагающим нормативным актом является Конституция  РФ, в соответствии с которой от имени нашего государства подписываются  международные договоры, происходит присоединение к международным  договорам и осуществляется решение  других вопросов, связанных с применением права на территории Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации».

Третий элемент в  понятии права - это правоприменение, т.е. практические действия по применению закона (иного нормативного акта) к  конкретным жизненным обстоятельствам, осуществляемые субъектами права, как правило, на добровольной основе без вмешательства правопринудительных органов государства. При отсутствии добровольности в применении закона самими субъектами права таким элементом становятся решения судов, а в случаях, прямо предусмотренных законом, - постановления других правоохранительных органов государства.

Относительно создания и действия права можно сказать, что оно состоит из двух последовательно  осуществляемых стадий.

На первой, верхней  законодательной стадии, происходит создание общего правила поведения для всех без исключения субъектов права, которому они должны безукоризненно следовать, независимо от того, идет ли речь о президенте государства или рабочем, нефтяной компании или часовой мастерской.

Вторая стадия рассчитана на создание и применение индивидуальных правил поведения физических и юридических лиц с учетом требований закона и специфики каждого конкретного случая, связанного с его применением. При принудительном применении закона приходится прибегать к помощи судов или иных правоохранительных органов государства. При добровольном применении субъектами права закона индивидуализация заключенного в нем общего правила поведения осуществляется каждым из них на основе его собственного правосознания и нравственного отношения к праву в целом.

Как при добровольном, так и при принудительном способах применения закона (иного нормативного акта) должно действовать правило  неоднотипности решений, могущих быть принятыми по одному и тому же делу с участием различных субъектов  права. Так же, как не существует двух абсолютно одинаковых людей, нет и двух абсолютно одинаковых судебных дел с полностью совпадающими условиями и способами их решения. Поэтому при применении одной и той же нормы права при рассмотрении двух похожих дел с различным составом их участников решения суда с учетом специфики каждого дела могут быть не одинаковыми.

Именно в этом находит  свое проявление принцип индивидуализации применения общих правил поведения, закрепленных в законе (ином правовом акте) на этапе второй стадии создания права.

При принудительном применении судом закона (иного нормативного акта) рассматриваемая вертикаль  по созданию права замыкается на судебном решении, выносимом судом, обязательном не только для участников спорного материального правоотношения, но и для всех субъектов права, включая само государство. Именно в момент вступления принятого судом решения в законную силу происходит рождение права в форме его отдельной или нескольких правовых норм.

Даже решение мирового судьи, как самой низшей инстанции  в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является одним из источников права. Главным участником цепочки по выработке конкретного источника права является именно тот судья или тот состав суда, который вынес это решение.

В совокупности одним из значимых элементов в понятии права и, соответственно, его источником становится судебная практика. Суд является одним из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права, и это вполне очевидно.

В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого происходит применение закона или другого нормативного акта. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также третьи лица, в том числе и государство. При этом, если данное решение не исполняется сторонами и не соблюдается третьими лицами добровольно, вынесенное судом решение применяется принудительно с использованием необходимых государственных средств принуждения.

Именно суд, а в случаях, указанных законом, и другие правоприменительные  органы государства при принудительном применении закона (иного нормативного акта) уполномочены превращать законы и другие нормативные акты в право.

При этом важно отметить, что индивидуализация правовой нормы  на уровне судебного решения не означает, что одна и та же норма закона (иного нормативного акта) должна преображаться  в необозримое число правовых норм в решениях судов, выносимых  с применением данной нормы закона. В этом случае понятие нормы права как общего правила поведения утрачивало бы свое значение.

Указанное противоречие устраняется вышестоящими судами (апелляционными, кассационными, Верховным Судом  РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ) в принимаемых ими определениях и постановлениях. По большому счету именно для этого, главным образом, и существуют перечисленные выше суды.

В определениях и постановлениях этих судов и формируется общая  судебная практика как источник права  наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами).

Наличие трех вышерассмотренных  элементов (правосознания, закона (иного  нормативного акта), судебной практики (при принудительном применении нормативного акта, прежде всего закона)) является необходимым условием в создании такого сложного социального образования, каким считается право в жизни общества, функционирующего на основе закона. При отсутствии одного из названных элементов в странах с романо-германской системой права, как и в России, о праве как таковом, действующем во всех сферах жизни общества, говорить не приходится. Взаимодействие всех перечисленных источников в создании и применении права на каждом этапе развития общества должно быть сбалансированным, что в принципе не исключает самой возможности изменения их пропорционального соотношения в отдельные периоды жизнедеятельности общества. В данном случае речь может идти о переходных периодах в развитии общества, когда старые законы перестают действовать, а новые законы еще не созданы.

Рассматривая проблему взаимодействия источников в составе права, нельзя обойти молчанием те страны, в которых действует система англо- американского права, и, прежде всего, родоначальников этой системы - Англию и США. Своеобразие данной системы, называемой системой прецедентного права, состоит в том, что в отдельных областях применения права, например, в отношениях, связанных с правом доверительной собственности и правом о действии агентов, из рассмотренной системы источников права выпадают законы, т.е. юридические нормы, создаваемые законодательными органами государственной власти. Их место занимают судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции, называемые прецедентным правом. По существу, в данном случае речь идет о том, что указанным судебным решениям суды придают не только правоприменительное и правообразующее, но и нормосоздающее значение. Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества.

Пожалуй, наиболее значимым недостатком прецедентной системы  права служит отсутствие в правосознании  основной массы субъектов права, условно называемых его потребителями, достаточных возможностей в получении информации о содержании и сущности многочисленных судебных решений, принятых в ходе длительной по времени истории становления и развития самого прецедентного права. Даже профессиональным юристам решение такой задачи нередко оказывается не по плечу.

Если же прецедентное право непосредственно используется с применением законов, существующих в той или иной стране с англо- американской системой права, то оно, по существу, ничем не отличается от системы  индивидуализации судами общих правил поведения, содержащихся в законах стран с романо-германской системой права и других странах не англо-американской системы права.

В России, например, в  обобщенном виде система индивидуализации на общенациональном уровне проявляется в двух формах: в форме вынесенных Пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ постановлений по отдельным категориям дел, рассмотренных нижестоящими судами, и информационных писем, принимаемых Президиумами указанных судов в связи с обзорами судебной практики.

Все сказанное выше об источниках права в полной мере относится  и к развитию гражданского права  в России. В первую очередь это  касается самого соотношения источников в составе гражданского права  на современном этапе его развития. В переходный период от системы государственно-плановой экономики к рыночной экономике на первое место в системе источников гражданского права, безусловно, выходит законодательство, определяющее в своем развитии и общее сбалансированное правосознание граждан в обществе, и в целом уровень развития судебной практики.

В связи с этим, прежде всего, хотелось бы остановиться на вопросе  о субъективных правах как объекте  гражданских прав, не решаемом в  действующем гражданском законодательстве, но относящемся, бесспорно, к числу ведущих вопросов, определяющих дальнейшее развитие данного законодательства. В настоящее время все чаще субъективное право используется не только в качестве элемента содержания правоотношения, но и в качестве объекта других субъективных прав.

Субъективное право, способно по действующему законодательству переходить от одного лица к другому и без воплощения его в ценную бумагу, что на практике происходит нередко, прежде всего, на товарных и валютных рынках. Происходит процесс дистанционирования субъективного права от его объекта, который оно призвано обслуживать. Складывается вполне определенная тенденция виртуализации субъективного гражданского права.

Содержащиеся в ст. 382 ГК РФ нормативные положения, относящиеся  к правам требования, приобретают  в настоящее время пилотное значение. И несколько недооценивается указанная тенденция в развитии современного гражданского права, как в России, так и в других странах мира. В данном случае юридически правильнее говорить не о продаже права, а о его уступке. Если мы говорим об авторском праве, то речь идет об уступке, но не продаже патента, о передаче, а не продаже права пользования объектом авторского права по лицензионному договору. Продавать, по существу, можно вещи, которые непосредственно предназначены для удовлетворения материальных и духовных потребностей физического и (или) юридического лица, общества и государства. Если кто-то хочет иметь квартиру на праве собственности, то необходимо воспользоваться моделью договора купли-продажи, намерен строить дом - следует поручить работу строителю. По мере развития общественных отношений уже становится недостаточным использование возможности реализации права исключительно в сфере натурального удовлетворения потребностей человека и общества. Права, которые раньше входили исключительно в содержание правоотношений, превращаются по существу в их объект. А гражданское право в целом становится не только правом, регулирующим отношения с первичными ценностями, но и правом, уделяющим все возрастающее внимание отношениям по передаче прав с исключением из этих отношений самих материальных ценностей.

Сказанное касается не только вещей, но и в равной степени реализации результатов работы и услуг, непосредственно  предназначенных для удовлетворения материальных и духовных потребностей субъектов гражданского права. В ст. 390 ГК РФ, посвященной ответственности кредитора, уступившего требование, предусматривается лишь, что первоначальный кредитор при этом отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.