Выбор способа разрешения спора

Как правило, в процедуре  медиации участвует квалифицированный  и профессиональный медиатор и две  конфликтующие стороны, которые дали согласие на медиацию.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы  следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников⁹.

Для того чтобы действовать  в качестве медиатора, необходимо уметь  принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

 Выделяют следующие  преимущества медиации:

1) Медиация помогает сэкономить  время, деньги и эмоциональные  силы участников спора.

2) При ее проведении  обстановка, организация, регламент  и содержание процесса могут  быть определены индивидуально. 

3) Медиация ориентирована  не столько на конфликт (выяснение  кто прав, а кто виноват) или  на выигрыш, сколько на конструктивный  поиск решений.

4) В плане временных  затрат медиация может быть  легко подстроена под потребности  участников и может учитывать  эмоциональные и личные аспекты  спора. 

5) При этом сфера частных  интересов участников полностью  защищена, поскольку процесс медиации  это конфиденциальный процесс.

6) Медиация позволяет  участникам спора посмотреть  в будущее и использовать свои  творческие способности. 

 

 

3. Роль нотариата  в альтернативном разрешении  споров

Как известно, медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение.

Так, в частности, анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее принципов¹⁰. Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, состоят, по мнению исследователей, в следующем:

- быстрота и невысокий  размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

- высокий потенциал добровольной  исполнимости достигнутого соглашения  в силу авторитета, а в ряде  случаев и исполнительной силы  нотариального акта, а также вследствие  самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности  процесса достижения согласия, а  также создание гарантий для  сохранения здоровой морально-психологической  атмосферы в отношениях сторон  после достижения результата¹¹.

Учитывая отсутствие на сегодняшнем  этапе развития нотариального права  единой научной концепции по вопросу  понятия и сущности медиации в  нотариальной практике, существуют следующие  перспективы участия российских нотариусов в процедурах медиации, имеющие на сегодня характер научной концепции:

1. Разработка научного  подхода к процедурам медиации  в нотариальной практике;

2. Законодательное закрепление  выработанной концепции медиации  нотариальной практикой;

 В целом  можно наблюдать повышение интереса к так называемому предупредительному (превентивному) правосудию как деятельности, предупреждающей обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени Российской Федерации, придавая ему в ряде случаев юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу, а также деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию избежать не удалось. В данном случае действия нотариуса направлены на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.¹²

Заслуживает внимания обозначение нотариата в качестве института превентивного (предупредительного) правосудия. На взаимосвязь институтов нотариата и судебной власти обращалось внимание многих исследователей, еще во времена римского права говорили, что, когда работает нотариус, суд отдыхает.

Важная функция  нотариуса - предупреждение гражданских  правонарушений и споров в судах, склонение сторон к соглашению.

 Нотариальные  акты вступают в законную силу  немедленно и подлежат добровольному исполнению самими сторонами спора. В случае возникновения спора его разрешение и будущее исполнение судебного решения в значительной степени зависит от того, как нотариус помог ранее сторонам сформулировать его условия. Кроме того, целый ряд нотариальных актов имеют исполнительную силу, например соглашения об уплате алиментов, исполнительные надписи.

 Следует  подчеркнуть, что выполнение нотариатом  функции органа предупредительного  правосудия никоим образом не  подменяет собой деятельность  суда по осуществлению правосудия, в частности институт нотариата не осуществляет правосудие и имеет четкое отличие от органов судебной системы по компетенции¹³.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц:

- обеспечивает  возможность принудительного исполнения  обязательств без обращения в  суд;

- способствует  формированию и четкому закреплению  взаимных прав и обязанностей  субъектов гражданских правоотношений, внося в них определенность, юридическую непротиворечивость, а также придавая им официальный характер.

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы:

- обеспечивают  доказательства, необходимые в случае  возникновения дела в судах или административных органах;

- создают предпосылки  для выдачи судом судебного  приказа;

- обеспечивают  формирование непротиворечивой  и полной доказательственной  базы для разрешения дела (в  силу официального характера  нотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей и третьих лиц).¹⁴

В целях совершенствования  роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов многие исследователи  полагают целесообразным:

 а) законодательно  закрепить необходимость ведения  нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению  односторонних заявлений или  двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового  спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным вопросам;

 в) распространить  деятельность нотариата как органа  превентивного правосудия не  только на гражданскую, но и  на другие сферы судопроизводства, в частности на уголовное судопроизводство.

 В отличие  от представителей ряда других  юридических профессий нотариус должен принимать во внимание все правовые и социально-экономические аспекты дела, интересы всех без исключения его участников, общества в целом, действуя стратегически и многосторонне. Он должен избегать одностороннего подхода, исходя из временных или тактических целей. Также совет нотариуса отличает особая, повышенная ответственность нотариуса за его содержание. Нотариус - не простой поставщик правовой информации, но гарант ее законности, относимости и достоверности.¹⁵

Участие нотариуса в медиативных процедурах тем предпочтительнее, что оформление результатов достигнутых соглашений нотариусом-медиатором придает им дополнительные устойчивость и неоспоримость, обеспечивая одновременно необходимую конфиденциальность внесудебным контактам сторон¹⁶. Кроме того, будучи по общему правилу исполнимым помимо всякого судебного или иного подтверждения, нотариальный акт, закрепляющий достигнутое при помощи нотариуса-медиатора соглашение, окончательно завершает конфликт.

Таким образом, одним из актуальных средств предупреждения и разрешения правовых конфликтов в мировой юридической практике становятся медиативные процедуры, медиация, и нотариусам следует активно брать их на вооружение.

4. Понятие третейского  суда, как одного из методов  альтернативного урегулирования конфликтов

Третейский  суд – самый старый и наиболее демократично формируемый суд в  истории общества. Появился в Риме 5 век до н.э. В России третейские суды появились в 14-16 веке (Соборное Уложение «О третейском суде» 1649г.). Официальная  история третейских судов в нашей стране начинается с 15 апреля 1831 года, когда Император Николай -1 утвердил Положение «О третейском суде Российской Империи».

Третейский  суд – негосударственный независимый  орган, рассматривающий экономические (гражданские) споры по согласованию спорящих сторон, в который может быть передан любой спор, вытек. из гражданских правоотношений, за исключением ряда дел, указанных в ст. 29, 30, 33 АПК РФ – дела специальной подведомственности – банкротство, реорганизация, ликвидация и т. Д.¹⁷

При сравнении  третейского суда с обычными государственными судами очевидны преимущества, которые  вытекают из его договорного характера. Стороны могут самостоятельно выбирать лиц, которые будут отправлять правосудие при рассмотрении их спора, принимая во внимание, например, их профессиональные навыки и независимость в суждениях. В результате обе стороны более склонны видеть в третейском суде беспристрастный процесс. Стороны могут также выбрать применимое право и место проведения третейского суда. Они могут заранее договориться о максимальной сумме, выплачиваемой проигравшей стороной, и о том, что стоимость третейского суда может быть разделена между ними. Такие договоренности увеличивают возможность добровольного согласия с решением третейского суда и быстрого окончания спора. ¹⁸Они также делают третейский суд более гибким и приспосабливаемым к потребностям сторон, чем гражданский судебный процесс.

 И действительно,  использование третейского суда  сильно возросло во многих  областях, и особенно в области экономической деятельности. В результате такого расширения сферы применения в настоящее время существует множество форм третейского суда, которые значительно отличаются друг от друга.

По действующему законодательству в Российской Федерации  могут создаваться третейские суды для рассмотрения конкретного спора (ad hoc), а также постоянно действующие третейские суды.¹⁹

Третейский  суд для рассмотрения дела (ad hoc) - это одно или несколько физических лиц - третейских судей, избранных сторонами  в связи с необходимостью разрешения только одного экономико-правового спора. Компетенция третейских судей в данном случае ограничивается только рамками судебного разбирательства одного дела, после окончания которого судьи теряют свой статус и прекращают деятельность. Какая-либо организационная структура отсутствует, и третейские судьи являются не штатными сотрудниками, а выступают как физические лица, облеченные доверием сторон.²⁰

Постоянно действующие  третейские суды - это суды, созданные  в качестве структурных подразделений тех или иных предприятий, учреждений, организаций, либо в качестве самостоятельных юридических лип, с постоянным штатом сотрудников и третейских судей. Организация, принимающая решение о создании третейского суда, утверждает регламент его работы, положения об арбитражных сборах и состав судей.

Другими словами, если третейский суд для рассмотрения конкретного дела - это только физические лица, занимающиеся разбирательством конкретных дел, то постоянно действующий  третейский суд - это орган, которому соглашением сторон поручена организация третейского разбирательства. Функции третейских судов по рассмотрению конкретных дел не поддаются какому-либо анализу, поскольку нет систематизированной информации о подобной деятельности.

Деятельность  существующих третейских судов является великолепным примером именно «альтернативного» − по отношению к государственному суду − разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может не только продемонстрировать его преимущества, но и стать иллюстрацией того факта, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.²¹

Преимущества  третейского суда отражаются и на его стоимости. Третейский суд влечет за собой некоторые расходы, отсутствующие при рассмотрении дела простым гражданским судом, что, в принципе, может повлечь за собой более высокую стоимость третейского суда. В отличие от судей, которым выплачивается жалование, арбитры оплачиваются непосредственно сторонами. Сторонам приходится снимать помещения для слушаний вместо того чтобы использовать общие залы обычных судов, оплачивать административные издержки третейского суда, секретаря или регистратора, занятых в процедуре, если таких должностей нет в третейском суде. Однако большинство местных коммерческих споров, передаваемых на рассмотрение третейского суда, решается намного быстрее и со значительно меньшими расходами со стороны оппонентов, чем это было бы при слушании дела в обычном гражданском суде.