Источники международного частного права: практика различных государств

Существенное значение имеют положения Закона об арбитражных  судах РФ 1995 года и АПК РФ. В  последний акт впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кроме того, в этом кодексе содержатся правила по вопросу установления существования и содержания норм иностранного права (ст. 12).

В Основах законодательства РФ о нотариате 1993 года определяются нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, решаются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий; регулируются вопросы принятия нотариусом документов, составленных за границей, обеспечения доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств.

Основным законодательным  актом в области внешней торговли является Федеральный закон РФ от 13 декабря 1995 г. «О государственном  регулировании внешнеторговой деятельности». В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имеют положения этого закона, определяющие понятие «внешнеторговой деятельности» (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12 и др.), о представительствах иностранных юридических лиц (ст. 30), об ответных мерах по защите экономических интересов российского государства, субъектов РФ, муниципальных объединений и российских лиц (ст. 34). До принятия этого закона регулирование в данной области осуществлялось на основе многочисленных указов Президента РФ, постановлений Правительства и других актов.

Законы о регулировании  внешнеэкономической деятельности были приняты также отдельными субъектами РФ. В качестве примера можно провести Закон от 11 июля 1996 г. «О внешнеторговой деятельности в Республике Татарстан». Особенностью этого закона является, в частности, определение полномочий Татарстана в области регулирования внешнеторговой деятельности (ст. 2). Отметим также, что предусматривается возможность открытия представительств иностранных юридических лиц в Республике Татарстан (ст. 13).

В России были приняты  законы, непосредственно относящиеся  к области инвестиционной деятельности. Это Закон об иностранных инвестициях  в РСФСР 1991 года. Закон о валютном регулировании 1992 года, Таможенный кодекс 1993 года. Закон о соглашениях о разделе продукции от 30 декабря 1995 г., Закон о Центральном банке РФ 1995 года. Закон о банках и банковской деятельности в редакции Закона от 3 февраля 1996 г., указы Президента и постановления Правительства по вопросам государственного регулирования внешнеэкономической деятельности.

Отдельные положения  международного частного права содержатся в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом регулируются вопросы, касающиеся арбитражных соглашений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.

2.3. Судебная и арбитражная практика

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в  области международного частного права  связано с тем значением, какое  имеет там третий вид источников международного частного права – судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного  прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному  делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов  в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

Под арбитражной практикой  в области международного частного права понимаются не практика государственных  арбитражных судебных органов, а  практика третейских судов, практика международного коммерческого арбитража.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время  для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

2.4. Обычаи

Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный  обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

 Иными словами,  для того, чтобы определенное  правило поведения стало международным  обычаем (обычной международно-правовой  нормой), оно должно удовлетворять  одновременно трем условиям: длительности  наличия повторения, проявления в аналогичной ситуации (обстановке), наличие согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая.

 Международный обычай  не следует смешивать с обыкновением. Разграничение между ними проводится  по признаку юридической силы: …и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования».

 Состав обычных  норм, относимых к сфере МЧП,  неоднороден. Различают обычаи, принадлежащие  к источникам как международного  публичного, так и МЧП, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников МЧП. Последние именуются обычаями международного торгового оборота», или, более кратко (с известной условностью), торговыми обычаями». Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках межгосударственного торгового оборота.

 Правила, источником  которых является обычай, носят  преимущественно материально-правовой характер. Л.А.Лунц, касаясь содержания обычаев, известных МЧП, писал: …лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета».

 При формировании  торговых обычаев первичным является  поведение самих участников гражданского  оборота, их намерение и воля  следовать рождаемым деловой жизнью неписанным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

 К числу наиболее  авторитетных кодификаций такого  рода относятся Международные  правила толкования торговых  терминов – ИНКОТЕРМС 2000, являющиеся документом Международной торговой палаты(г.Париж).

 Правление Торгово-промышленной  палаты РФ в июне 2001г. своим  постановлением признало ИНКОТЕРМС  действующим на территории России  торговым обычаем.

 В некоторых странах  применение ИНКОТЕРМС опирается на акты законодательства (в Испании, Ираке). Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических договоров (контрактов), предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

 В области международной  купли-продажи товаров обращение  к обычным правилам опирается  на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980г. предусматривает что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

 О применении торговых  обычаев идет речь в положениях  Европейской конвенции о внешнеторговом  арбитраже 1961г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи – это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых  лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган – МКАС (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией – ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной  торговой практике обычаи применяются  арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда  к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франко», «фоб», «сиф» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

МКАС в соответствии с Законом о международном  коммерческом арбитраже 1993 года (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, о которых говорилось выше и которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные  обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

2.5. Доктрина  права, аналогия права и закона,

общие принципы права цивилизованных народов как источник