Международное частное право

2. Если применение иностранного  права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Статья 1090.0говорка о публичном  порядке

1. Иностранное право не  применяется в случаях, когда  его применение противоречило  бы основам правопорядка Республики  Казахстан (публичному порядку  Республики Казахстан). В этих  случаях применяется право Республики  Казахстан.

2. Отказ в применении  иностранного права не может  быть основан лишь на отличии  политической или экономической  системы соответствующего иностранного  государства от политической  или экономической системы Республики  Казахстан.

Статья 1091. Применение императивных норм

1. Правила настоящего  раздела не затрагивают действия  императивных норм законодательства  Республики Казахстан, которые  вследствие указания в самой  норме или ввиду их особого  значения для обеспечения прав  и охраняемых законом интересов  участников гражданского оборота,  регулирующих соответствующие отношения  независимо от подлежащего применению  права.

2. При применении права  какой-либо страны, согласно правилам  настоящего раздела, суд может  применить императивные нормы  права другой страны, имеющего  тесную связь с отношением, если  согласно праву этой другой  страны, такие нормы должны регулировать  соответствующие отношения независимо  от подлежащего применению права. 

3 Субъекты международного частного права

Субъекты международного частного права определяются в соответствии с гражданским законодательством, а именно, главой 2 ГК, которая называется «Субъекты гражданского права» и  делится на три параграфа. «Граждане  и другие физические лица», «юридические лица», «государство» К субъектам  МЧП относятся:

1. физические лица (граждане, иностранцы, лица без гражданства);

2. юридические лица;

3. государство и другие  субъекты международного публичного  права.

К другим субъектам международного публичного права относятся:

а) нации и народы, борющиеся за свободу и независимость, и создание 
собственной государственности, в лице своих руководящих органов. На 
пример,  Организация освобождения Палестины (ООП);

б) международные межправительственные организации;

в) государствоподобные образования, являющиеся субъектами между 
народного публичного права (вольные города и Ватикан - резиденция главы Римско-католической церкви.

Государство и другие субъекты МП вступают в отношения МЧП, только если другой стороной являются частные субъекты (юридические и физические лица). Если другой стороной выступает государство (или другой субъект публичного права), - это отношения публично-правовые.

В МЧП применяются два  основных правовых режима субъектов  МЧП: национальный режим (HP) и режим  наибольшего благоприятствования (РНБ). Можно назвать еще преференциальный режим, когда иностранным субъектам предоставляются определенные преференции и льготы по сравнению с национальными субъектами.

Национальный режим означает, что иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется национальным гражданам и юридическим лицам.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется или будет предоставляться в будущем гражданам и юридическим лицам любого третьего государства. То есть условия предоставляются не худшие, чем другим иностранным субъектам.

Гражданская правоспособность и дееспособность граждан Республики Казахстан за рубежом.

Гражданская правоспособность и дееспособность граждан РК за рубежом определяется и законодательством РК, и законодательством страны пребывания. Большое значение в определении права подлежащего применению имеют международные договоры.

4 Гражданско-правовое положение иностранцев в международном частном праве

С принятием Гражданского кодекса РК (Особенная часть) впервые  в истории отечественного законодательства в ст. 1089 раздела VII «Международное частное  право» была закреплена общая норма  о взаимности. В связи с этим возникает потребность в осмыслении понятия и содержания взаимности, ее роли в регулировании отношений  с иностранным элементом и, в  частности, гражданско-правового статуса  иностранцев в Республике Казахстан.

Содержание новой нормы  о взаимности существенно отличается от традиционно описываемого в литературе по правам иностранцев.

«Статья 1089. Взаимность.

1. Суд применяет иностранное  право, независимо от того, применяется  ли в соответствующем иностранном  государстве к аналогичным отношениям  право Республики Казахстан, за  исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

2. Если применение иностранного  права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное».

Аналогичные положения были включены в законодательства других стран СНГ: ГК Армении 1998 г. (ст. 1257), ГК Беларуси 1998 г. (ст. 1098), ГК Кыргызстана 1998 г. (ст. 1172), ГК Узбекистана 1996 г. (ст. 1163), ГК РФ 2001 г. (ст. 1189). Ориентиром для них стали положения ст. 1199 ч. 3 Модели ГК для стран СНГ, принятой Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ 17.02.1996 г.

Хотя проблематика международного частного права (МЧП) начинает занимать достойное место в трудах отечественных  правоведов, на сегодняшний день вопросы  взаимности в современной цивилистике  остаются слабоизученными. Еще в  начале ХХ в. известный советский  ученый В.М. Корецкий отмечал: «Юридическая литература лишь попутно… касалась поставленной проблемы. Ее не интересовало ни выяснение самого понятия взаимности, ни определение условий и пределов применимости этого понятия в наших условиях. Короткие пояснительные замечания, немотивированные тезисы по одному из вопросов, связанных с проблемой взаимности (как «утверждается» взаимность? Кем доказывается взаимность?), – вот почти все, что мы находим в нашей литературе» . Можно констатировать, что с тех пор серьезных изменений в лучшую сторону не произошло. Теоретическая неразработанность вопроса и лаконичность положений закона создают сложности в условиях, когда принцип взаимности обрел законодательное закрепление в материально-правовых нормах права.

Направленность взаимности на конкретное распределение прав и  обязанностей предопределяет и делает совершенно очевидным причину ее распространения на область отношений, регулируемых международным частным правом. Множество авторов рассматривают взаимность одновременно и в международном публичном, и в частном праве, считая это единственно возможным путем для исследования.

В большинстве случаев  международно-правовая доктрина видит  назначение принципа взаимности в содействии созданию и применению норм международного права, во взаимообусловленности воль государств в этом процессе. Редко кто из исследователей придает понятию взаимности ограниченное значение. Для большинства взаимность – основной принцип международного права, непосредственно связанный с началом равенства государств. «Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективностью современного мира, как взаимозависимость государств… – писал М.М. Богуславский. – Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации».

Принцип взаимности, по мнению английского ученого Я. Броунли, представляет собой общее положение, выведенное из массы существующих правил, столь давно и повсеместно  принятых, что перестал быть непосредственно  связанным с практикой государств. Но этот принцип является неопределенным, и его применение может служить  предлогом для несоблюдения установившихся стандартов, но он может найти себе место в той области права, которая на практике зависит от взаимного  оказания услуг .

В контексте взаимодействия принципов добросовестности и взаимности в международном праве, профессор  Р.А. Каламкарян считает: «Принцип взаимности, будучи общим принципом права, призванным регулировать отношения между всеми субъектами современного права вообще… в системе международного публичного права имеет повышенное значение. Принцип взаимности предупреждает нарушения баланса международных обязательств и корреспондирующих прав участников международных отношений» .

Несмотря на то что физические лица не являются субъектами международного права, международное право, как  и право внутреннее, становится в  растущей мере гомоцентричным, придавая все большее значение обеспечению  интересов и прав человека . Не случайно обоснование взаимности в международном частном праве и его роли в определении статуса иностранцев испытывает сильное влияние международно-правовых воззрений. Принципиальную важность признания «единства исходных начал международного публичного права и международного частного права» и все возрастающее значение международно-правового начала для становления и совершенствования институтов международного частного права подчеркивает В.П. Звеков .

В международном частном  праве взаимность приобретает особые формы выражения. Особенно велика ее роль при определении правового  положения иностранных лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса.

М. М. Богуславским выделяются два аспекта взаимности. Во всех случаях признания прав, которые  возникают на основе иностранного законодательства, следует говорить о взаимности в широком смысле слова. Доктрина международного частного права понимает взаимность и в более узком смысле, а именно, как взаимное предоставление определенного режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам .

Не согласен с чрезмерным расширением содержания взаимности в МЧП профессор М.К. Сулейменов. Он считает, что «в широком смысле, или общеупотребительном, это понятие  означает, что государства должны стремиться к равноправию в международных  отношениях, взаимному признанию государствами действия их законов, независимо от противоречий и принадлежности к различным общественным формациям. Это – не юридическое понятие, и в МЧП оно как понятие не применяется» .

Таким образом, следует остерегаться смешения понятий взаимности в широком  и узком смысле, публично-правовых и частноправовых аспектов. Надо считаться  с тем, что международному праву  и его категориям свойственна  излишняя этатизация. Механизм международного права не пригоден для регулирования  отношений, субъектом которых являются частные лица, даже если частноправовые отношения осложнены иностранным (международным) элементом. И невозможно использовать инструменты международного права без соответствующей трансформации  применительно к явлениям национально-правового  характера.

Комментируя положения ст. 1089 ГК РК, казахстанские цивилисты  раскрывают смысл нормы следующим  образом: «Понятие взаимности в МЧП  означает, что государство применяет иностранное право или устанавливает объем прав иностранных субъектов в зависимости от того, установило ли другое государство или другие государства такой же принцип. То есть применение иностранного права идет взаимно. Ты применяешь мое право, я применяю твое. Ты не применяешь, я тоже не применяю».

Сущность взаимности многие авторы видят в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав, привилегий или льгот при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве .

В системе отечественного законодательства взаимность отнесена к общим положениям МЧП (гл. 61 раздела VII ГК), между тем ей отводится важная роль в механизме коллизионного регулирования.

В связи с формированием  системы национального законодательства, направленного на регламентацию  отношений с иностранным элементом, в современной литературе наблюдается  тенденция преимущественно коллизионно-правового  понимания взаимности. Такой подход не является новым. Так, исключительно  коллизионное значение придавалось  взаимности в знаменитом «Курсе международного частного права» Л.А. Лунца .

Как один из важных вопросов, разрешаемых на первой стадии применения коллизионной нормы, рассматривает  взаимность профессор М.К. Сулейменов. Известно, что процесс применения норм МЧП является более сложным, чем применение национальных норм, так как он отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности. Реализация этого процесса включает в себя две самостоятельные стадии: 1) применение коллизионной нормы; 2) применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На первой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. Именно на этом этапе происходит решение вопроса о взаимности, наряду с реторсией, правовой квалификацией, обратной отсылкой и отсылкой к праву третьей страны, обходом закона. И только после этого возможен переход на вторую стадию. Отсюда следует, что взаимность может оказывать влияние на выбор применимого права (иностранного или национального) для гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, а, соответственно, для определения правосубъектности иностранцев .