Международное частное право

Из пункта 1 ст. 1089 ГК недвусмысленно следует, что если права иностранцев  зависят от взаимности, то предполагается, что она существует, и в каждом конкретном случае нет необходимости  выяснять, придерживается ли практика иностранного государства аналогичного правила. И если для регулирования  гражданско-правового статуса иностранца необходимо обращение к праву  его гражданства или домицилия, то это должно осуществляться беспрепятственно. Следовательно, общим правилом является презумпция наличия взаимности.

Даже в случаях прямого  обусловливания определенных гражданских  прав иностранцев требованием взаимности (например, консульские браки, промышленная собственность и др.) вопрос должен решаться с учетом общих начал  ст. 1089 ГК РК, которая выступает в  качестве lex generalis по отношению к  ст. 28 Закона РК от 13.07.1999 г. «Об охране селекционных достижений», ст. 38 Патентного закона РК от 16.07.1999 г., ст. 201 Закона РК от 17.12.1998 г. «О браке и семье», ст. 16 Закона РК от 29.06.2001 г. «О правовой охране топологий  интегральных микросхем». Только при  веских основаниях сомневаться в  соблюдении взаимности и признании  прав казахстанцев иностранным государством или ходатайства заинтересованных лиц суд может заняться выяснением фактической ситуации.

Несмотря на общую установку  о безусловном применении иностранной  правовой нормы, на практике возникает  немало трудностей. В частности ст. 1089 ГК РК ничего не говорит о процедурных  моментах установления наличия (отсутствия) взаимности в иностранном государстве. Норма носит отсылочный характер, и мы считаем, что вопрос решается посредством правил об установлении содержания иностранного права. И хотя от судьи нельзя требовать знания иностранных законов, при отсылке коллизионной нормы к праву другого государства он все же обязан их использовать.

В отличие от внутреннего  законодательства содержание иностранных  норм определяется в соответствии с  их официальным толкованием, практикой  применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (т.е. так, как они применяются «у себя на родине»). Это осуществляется путем обращения за содействием и разъяснением к министерству юстиции, иным отечественным и зарубежным компетентным органам и учреждениям, привлечения экспертов, представления документов, подтверждающих содержание иностранного права лицами, участвующими в деле (п. 2 ст. 1086 ГК РК). Но при любых обстоятельствах отсутствие взаимности, по нашему убеждению, окончательно должен констатировать только суд.

В этом плане интересен  Закон Чешской Республики о международном  частном праве и процессе, который в случае возникновения сомнения позволяет истребовать заключение от министерства юстиции: «Заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими соответствующими министерствами, является для судов и других государственных органов обязательным» (§ 53-54). Похожие правила установлены в ст. 6 Закона Румынии 1992 г. № 105, согласно которой доказательства фактической взаимности «запрашиваются у министерства юстиции, которое посредством консультаций с министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел» .

Процесс применения нормы  о взаимности отражает специфику  МЧП, которая состоит в допустимости правовой экспертизы по установлению содержания юридической нормы. В  других отраслях национального права  предполагается, что судья должен быть компетентен в этом вопросе  в силу занимаемой должности и  квалификации.

Выяснение ситуации с взаимностью  в иностранном государстве (запросы  и ожидание ответа на них) снижает  оперативность разрешения коллизионной проблемы, поэтому велика вероятность  того, что судья, ссылаясь на п. 4 ст. 1086 ГК и ограждая себя от необходимости  исследовать и использовать неизвестное  ему право, будет стремиться применить  национальное право.

Безусловное действие принципа взаимности может быть парализовано оговоркой о публичном порядке (ст. 1090 ГК РК) и другими императивными нормами (ст. 1091 ГК РК) в целях предотвращения негативных последствий коллизионной отсылки к иностранному правопорядку. Оговорка о публичном порядке – это правовая категория, которая обеспечивает дополнительные условия для применения национального режима и коллизионной привязки – lex fori и lex loci sitae и ограничивает действие двусторонних коллизионных норм исключительными обстоятельствами, диктуемыми национальными интересами. Однако серьезным недостатком является расплывчатость понятия «публичный порядок». При широком толковании он может оказаться охваченным множеством внутренних норм и будет служить слишком легким предлогом для применения, подрывая, таким образом, функцию международного частного права.

Акцент правоведов на взаимности как методе применения иностранного права постепенно восполняет пробелы  в исследовании коллизионного права, образовавшиеся в советское время. Однако считаем недопустимым другую крайность – игнорирование материально-правовых аспектов принципа взаимности. К тому же взаимность в материально-правовом регулировании статуса иностранных  граждан требует осмысления с  учетом новых реалий.

«Тема взаимности в международном  частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм, – писал известный специалист в области МЧП В.П. Звеков, – она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний и, прежде всего, правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность» [14].

Материальная взаимность означает предоставление иностранным субъектам в стране пребывания точно таких же (по содержанию и пределам осуществления) гражданских прав, какие предоставляются национальным лицам на территории этого иностранного государства. Принципиальные различия между национально-правовыми системами отдельных государств препятствуют достижению такого результата, поэтому на практике значительно большее распространение получил принцип формальной взаимности. Он предполагает, что два государства взаимно признают гражданские права иностранных лиц на своей территории, уравнивая их либо с правами собственных граждан, либо с правами других иностранцев. При этом конкретное содержание гражданских прав и обязанностей в соответствующих странах может весьма сильно различаться. Иначе говоря, формальная взаимность состоит в равенстве правовых режимов иностранцев.

Интересно, что профессор  Л.А. Лунц негативно относился к  материальной взаимности: «Взаимность  не может заключаться в равенстве  конкретных правомочий; достаточно, чтобы  оба государства взаимно признавали за гражданами другой страны все те гражданские права, которые по местному закону предоставлены собственным  гражданам. В этом смысле взаимность может быть только “формальной”, а  не “материальной”» [15].

В разрезе исследуемой  проблемы влияния принципа взаимности на гражданско-правовой статус иностранцев  целесообразно остановиться на случаях  прямого указания в законодательстве на взаимность. В случаях прямого  указания на взаимность речь, строго говоря, идет не о применении в силу коллизионной нормы иностранного права, а о пользовании иностранцами правами наравне с национальными гражданами [16] .

Положения ст. 1089 ГК РК не допускают  расширительного понимания круга  источников исключений из общего принципа презумпции взаимности, оговорки о взаимности могут вводиться только законами и равными им по юридической силе законодательными актами (указами Президента РК, имеющими силу закона).

Так, на основе взаимности устанавливается  действительность браков, заключенных  между иностранными гражданами на территории нашей страны. В пункте 2 ст. 201 Закона РК от 17.12.1998 г. «О браке и семье» закреплено: «Браки между иностранцами, заключенные  на территории Республики Казахстан  в посольствах или консульских  учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными  в Республике Казахстан, если эти  лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула  в Республике Казахстан».

Правила взаимности в брачно-семейном законодательстве являют собой частный  случай общего начала взаимности и, следовательно, легитимность «консульских браков»  определяется в соответствии с идеей, заложенной в ст. 1089 ГК РК. Считаем, что  достаточно иметь налаженные дипломатические (консульские) отношения с государством гражданства иностранцев и отсутствие подтвержденных фактов отказа в признании  подобных браков казахстанцев на его  территории. А проводить специальные  мероприятия по выявлению таких  фактов нет необходимости, потому как  МЧП исходит из предположения  о том, что иностранное государство  следует принципу взаимности, в том  числе и в области семейного  права.

Такие браки допускаются  как альтернатива бракам, заключаемым  на основании ст. 200 закона о браке  и семье, и логично предположить, что осуществляются они в соответствии с иностранным правом – правом государства гражданства иностранцев, вступающих в брак. То есть форма, порядок, условия заключения брака, препятствия  к вступлению в брак определяются законодательством государства, назначившего посла или консула.

На сегодняшний день областью, где наиболее часто встречаются  оговорки о взаимности, является право  интеллектуальной собственности. Если в авторском праве многих стран (в том числе и Казахстана) оговорки о взаимности исключены, то в сфере  охраны промышленной собственности  они служат одним из условий признания  за иностранцами патентных прав, прав на товарные знаки, наименования места  происхождения товаров и др., как  принцип, компенсирующий отсутствие международных  договоров.

Традиционным для стран  СНГ является норма о признании  патентных прав: «Иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Республики Казахстан в силу международных договоров, участником которых является Республика Казахстан, или на основе принципа взаимности» (ст. 38 Патентного закона РК). По аналогии новые оговорки о взаимности были предусмотрены в Законе РК «Об  охране селекционных достижений» (ст. 28), Законе РК «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (ст. 16).

Такой способ регулирования  гражданских прав иностранцев неоднозначно оценивается специалистами. В Экспертном заключении на Закон РФ «О правовом положении иностранных граждан  в Российской Федерации» от 25.07.2002 г. О.Н. Зименкова подвергла резкой критике «необъяснимые логически  изъятия из национального режима…  например, предоставление национального  режима иностранным гражданам обусловлено  наличием взаимности в отношении  исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности».

В этом плане улучшением положения иностранцев путем  расширения сферы действия принципа национального режима следует считать  упразднение условия о пользовании  правами «на основе принципа взаимности»  в Законе РК от 26.07.1999 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях  мест происхождения товаров»

При обращении к проблеме взаимности невольно возникает ассоциация с реторсией. Советский ученый Л.А. Лунц и его последователи М.М. Богуславский, В.П. Звеков рассматривали реторсию как часть проблемы взаимности. Действительно, содержание принципа и цели применения реторсии напоминают применение принципа взаимности, но с противоположным эффектом. Поэтому в юридической литературе реторсию довольно часто именуют «взаимностью со знаком минус» или «обратной взаимностью»  . «Реторсию следует рассматривать в качестве проявления принципа взаимности при регламентировании положения в стране иностранцев», – считали А.М. Арбузкин и О.Ф. Мураметс .

С позиции нового законодательства о международном частном праве  такой подход уже не представляется актуальным. В современной доктрине, несмотря на определенную схожесть механизма  действия, взаимность и реторсия оцениваются  как самостоятельные правовые категории.

Не склонен отождествлять  эти два понятия профессор  В.П. Звеков: «С вопросом о взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсии), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными… принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства» . Следовательно, реторсия является негативным потенциалом взаимности, выраженным в ответных ограничениях прав и свобод иностранцев. Ответные ограничения преследуют цель восстановления принципа взаимности, будучи в то же время основанными на взаимности.

Смешение этих понятий  можно наблюдать и в зарубежной правовой литературе. Довольно часто, говоря о взаимности, германские юристы на самом деле имеют в виду ответные ограничения – реторсии. На нежелательность  такого понимания взаимности указывает  немецкий профессор Х. Шак: «Мы обращаемся с иностранцем точно так же, как его собственное государство обращается с гражданином Германии; мы признаем решение иностранного суда лишь тогда, когда государство, суд которого вынес это решение, признает решения германских судов… Даже если настаивание на обеспечении взаимности и не противоречит международному праву… тем не менее, несправедливо ставить иностранных граждан… в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства» [20] .