Понятие наемничества в международном уголовном праве

Несколько примеров вербовки наемников, описанных в западной литературе. Так, по сообщению британской газеты «The Times», 13 января 2000 г. в снайпера, входящую в группу «Белые чулки», которая воевала в составе отряда чеченского полевого командира Басаева. 22-летняя Елена, гражданка Украины, вступила в отряд Басаева в 2005 г. - в ходе первой чеченской войны. «Я услышала, что боевики хорошо платят наемникам, и захотела заработать немного денег на свадьбу. У меня не было другого выбора», - заявила она на допросе. В ходе нынешней кампании Елена убила более 20 российских солдат и служащих внутренних войск.

Автор статьи, Э. Лагнадо, отмечает, что, начиная с первой чеченской войны, разговоры о женщинах-снайперах  из стран Прибалтики и Украины  ведутся постоянно, но этот случай - одно из первых документальных подтверждений  существования наемных женщин-снайперов на службе у чеченских боевиков: «Задержанная женщина-снайпер может оказаться первым реальным представителем этого подразделения. По слухам, обычно это спортсменки - в данном случае, Елена оказалась бывшей биатлонисткой». Таким образом, вербовщики наверняка знали, с кем будут иметь дело, и были весьма заинтересованы в «профессиональных» качествах наемницы.

По свидетельству испанского корреспондента X. Фуэнтеса, многие молодые азербайджанцы  и представители других исламских  государств считают за счастье вести «священную войну» с российскими войсками, получая 100 долларов в месяц от ваххабитов. Москва и большинство самих чеченцев обвиняют исламских экстремистов в разжигании настоящей войны. О щедром спонсировании боевых действий в Чечне со стороны религиозных экстремистов автору рассказали местные жители. По их словам, главари экстремистских группировок платят наемнику 100 долларов в месяц (например, для азербайджанца это уже определенное состояние). Взамен от новобранца требуют завербовать, по крайней мере, еще четырех бойцов. Стать наемником - это способ вырваться из нищеты и возможность прокормить свою семью, однако добровольно разорвать подписанный контракт нельзя. Если моджахед решит выйти из дела, главари экстремистов требуют от него возврата всех денег и имущества, которые наемник получил к этому моменту. «Остается только воевать, поскольку никто не может заплатить за предоставленное ему имущество»[22].

И в этом примере, описанном испанским  журналистом, азербайджанские молодые  люди считаются завербованными в наемники не в момент получения первой «оплаты» за их участие в вооруженных действиях - а в тот момент, когда они на такое участие согласились.

Вербовщик может действовать, в принципе, двумя способами:

1. Вербовать конкретных  лиц, либо лиц с необходимыми качествами и талант.

2. Вербовать неопределенный круг  лиц - именно для этого и  проводится вербовочная агитация, открываются вербовочные пункты. В этом случае «инициатива»  наемника появляется не сама  по себе, а под влиянием пропаганды  вербовщиков либо действий последних.  Человека можно убедить участвовать в вооруженном конфликте по различного рода причинам: личного, религиозного, расового, национального и иного характера. Но если вербовщик не обещает вербуемому материальных выгод в обмен на его участие в вооруженных действиях, то вербуемый не может считаться наемником. В лучшем случае (при соблюдении иных юридических требований к вербуемому: не гражданин государства, на территории которого происходит конфликт) такое лицо должно расцениваться как доброволец - и по этой причине такая вербовка не подпадает под признаки криминальной в соответствии с международным правом.

Доброволец - это лицо, добровольно поступающее в действующую  армию одной из воюющих сторон. Согласно V Гаагской конвенции 1907 г., отдельные лица могут «переходить границу, чтобы поступить на службу одного из воюющих». В той же конвенции устанавливается, что если отдельное лицо добровольно вступает в армию одного из воюющих государств, то оно утрачивает статус лица нейтрального государства. Но в любом случае оно не приобретает статус наемника.

Итак, вербовка наемника как деяние считается оконченной при достижении хотя бы одного соглашения между вербовщиком и вербуемым, вне зависимости от фактического предоставления последнему материальных выгод или его участия в вооруженных действиях. Сам вербуемый должен соответствовать признакам наемника.

Наемник преследует основную цель - цель материального обогащения. Лицо, использующее наемника, преследует самые разнообразные  цели. Для достижения последних необходимо участие наемника в вооруженном конфликте - но оно опосредованно целенаправленно и совершается, по существу, по приказу (распоряжению) нанимающей стороны [25].

В теории уголовного права под приказом понимается требование (распоряжение), данное другому лицу о совершении какого-либо действия (бездействия). Сам по себе приказ oб участии наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях является незаконным, преступным, ибо во исполнение такого приказа наемник берет в руки оружие и принимает непосредственное участие в вооруженном конфликте. Следовательно, использование наемника в вооруженном конфликте или в военных действиях означает непосредственное участие самого наемника в боевых операциях во исполнение приказа (распоряжения) нанимателя для достижения целей последнего.

Наконец, определенный интерес представляет ситуация, когда во исполнение требования нанимателя в вооруженном конфликте  или военные действиях принимает  участие, нанятое лицо, которое не может подлежать уголовной ответственности в силу не достижения возраста таковой или иным основаниям, предусмотренным в уголовном законодательстве.

Как известно, участие наемника в  вооруженном конфликте или военных  действиях само по себе является преступлением. Но лицо, не достигшее 16-летнего возраста, а также невменяемое или подлежащее ответственности по этой норме по другим причинам, юридически не может считаться субъектом этого преступления. Следовательно, виновный, использующий такое лицо для участия в вооруженном конфликте или в военные действиях, должен юридически расцениваться как посредственный исполнитель преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ. Такая квалификация действий виновного, использующего в вооруженных столкновениях фактически нанятое лицо, не подлежащее уголовной ответственности, следует из предписаний ч. 2 ст. 33 УК РФ («исполнителем признаете) лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежавших уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом»)[30].

Итак, объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 359 УК РФ, носит формальный характер. Преступление считается оконченным при совершении виновным хотя бы одного из указанных в норме действий, носящих альтернативный характер (вербовка, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение, использование в вооруженном конфликте или военных действиях), в отношении хотя бы одного наемника, признаки которого определены в международном праве и в примечании к ст. 359 УК РФ. В то же время использование в вооруженном конфликте лица, не могущего нести ответственность по ч. 3 ст. 359 УК РФ в силу тех же причин, должно расцениваться как посредственное исполнение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, в силу прямого предписания ч. 2 ст. 33 УК РФ[3].

Объективную сторону второго состава  преступления, входящего в наемничество и предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, образует действие, характеризуемое законом как участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях.

Очевидно, что это означает принятие им непосредственного участия в  вооруженном столкновении на стороне любого участника конфликта. При этом наемник, будучи вооруженным лицом, должен в таком столкновении использовать оружие по его функциональному назначению.  Вооруженность наемника надо понимать как обладание им как оружием в собственном смысле этого слова, так и боеприпасами, а также взрывчатыми веществами и взрывными устройствами. В свою очередь, участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях подразумевает целевое использование любого вида оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ либо взрывных устройств.

         2.3 Субъективные признаки наемничества

Очевидно, что субъект  преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ - общий, любое вменяемое  физическое лицо, достигшее 16-летнего  возраста. Действительно, вербовать, обучать, финансировать, обеспечивать иным образом и использовать наемника может любой человек.

Субъект преступления, предусмотренного в ч. 2 ( квалифицированного вида преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ), имеет  альтернативный характер.

Под лицом, использующим свое служебное положение, как альтернативным субъектом ч. 2 ст. 359 УК РФ, следует понимать не только должностных лиц, а любых использующих свое служебное положение лиц, включая выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

В соответствии с положениями постановления  Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»:

1. Использование компетенции и  положения представителем власти  означает, что субъект (в данном случае - только должностное лицо) использует при совершении наемничества предоставленные в установленном законом порядке распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, либо право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности, а также служебные связи и авторитет занимаемой должности.

2. Использование организационно-распорядительных  функций должностным лицом и  негосударственным служащим при совершении наемничества включает в себя, например, использование при совершении преступления полномочий по руководству коллективом, расстановке и подбору кадров, организации труда или службы подчиненных, поддержанию дисциплины, применению мер поощрения и наложению дисциплинарных взысканий, а также авторитета службы в целом.

3. Использование должностным лицом  и негосударственным служащим  при совершении им наемничества  административно-хозяйственных функций  означает использование им полномочий, например, по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций, а также совершение иных действий: осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения., а также использование авторитета службы в целом.

При этом, в силу правила конкуренции  общей и специальной нормы, наемничество, совершенное с использованием служебного положения, не требует дополнительной квалификации по нормам УК РФ, предусматривающим ответственность за должностное преступление либо преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях[29].

Так, например, по мнению ряда политических деятелей России, именно под признаки наемничества, совершенного с использованием служебного положения, подпадают действия руководителя Мурманского отделения ЛДПР А. Вихорева, использовавшего свой служебно-политический статус для вербовки российских наемников для участия в военных действиях на стороне сербов во время Югославской войны 2001 г. Кроме того, контактные группы по организации отправки наемнических бригад в Сербию были созданы руководителями региональных отделений ЛДПР в Санкт-Петербурге, Пскове, Владивостоке и других городах России.

Использование служебного положения  допускает также использование служебных связей, авторитета занимаемой должности и прочих факторов, не подпадающих под определение «исполнение служебных полномочий».

При совершении вербовки, финансирования, обучения, иного материального обеспечения  наемника в отношении несовершеннолетнего ответственности подлежит общий субъект - так как в законе отсутствует указание на определенный возраст этого человека (так, например, состав вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, напротив, прямо предусматривает ответственность лиц, достигших 18-летнего возраста).

В части 3 ст. 359 УК РФ установлена уголовная  ответственность за участие самого наемника в вооруженном конфликте  или военных действиях. Следовательно, субъектом этого преступления может  быть только наемник - субъект, обладающий специальными признаками, оговоренными в примечании к ст. 359 УК РФ [19].

Понятие наемника, содержащееся в  примечании к ст. 359 УК РФ, основано на соответствующем определении ст. 47 I Дополнительного Протокола (наемником  признается лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей).

Отсюда, субъектом данного деяния может быть лицо, обладающее следующими обязательными для установления признаками:

1. Лицо не является гражданином  государства, участвующего в вооруженном  конфликте, либо не проживает  постоянно на территории этого государства.

2. Лицо не направлено для исполнения  официальных обязанностей. В данном  случае речь идет о том, что  лицо не должно быть, например, военным советником, не принимающим  непосредственного участия в  военных действиях и направленным на службу в иностранную армию по соглашению между государствами.