Автор работы: Пользователь скрыл имя, 16 Апреля 2014 в 08:35, контрольная работа
Это право является международным, поскольку им регулируются отношения, выходящие за рамки юрисдикции одного государства.
Это право является частным, поскольку им регулируются лишь гражданские, семейные и трудовые отношения международного характера.
Другим названием данной дисциплины является «коллизионное (конфликтное) право», поскольку основной вопрос данной дисциплины состоит в разрешении коллизий (конфликтов), существующих между разнонациональными законами.
В соответствии с п.2 ст.1291 ГК РФ в целях установления иностранного права российский суд может:
1) воспользоваться содействием сторон (это наиболее эффективный способ)
2) обратиться в Министерство юстиции России за помощью (запросы часто остаются без ответа)
3) обратиться в посольство или консульство России за рубежом (запросы часто остаются без ответа)
4) привлечь специалиста в области иностранного права (однако возникает вопрос о возмещении расходов и отсутствии специалистов).
В п.2 ст.1191 ГК РФ содержится новое правило: по спорам, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны.
Таким образом, новое российское законодательство отходит от традиционной концепции рассмотрения иностранного права как правовой категории (теперь иностранное право по существу рассматривается как вопрос факта).
Наиболее часто иностранное право в России применяется в практике международных коммерческих арбитражей.
Согласно ст.1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной, действующей в соответствующем иностранном государстве.
Неправильное применение иностранного права является основанием для отмены либо изменения решения суда (ст.270, 288 АПК РФ и ст.362, 363 ГПК РФ).
11. Пределы применения норм иностранного права (противоречие императивным нормам, оговорка о публичном порядке, реторсии).
Существует 2 предела применения иностранного права:
1) императивные нормы
2) публичный порядок
Императивные нормы
Национальные правопорядки содержат целый ряд материальных норм, которые будут действовать независимо от подлежащего применению права.
Ст.1192 ГК РФ содержит определение императивных норм – правила раздела 6 ГК РФ не затрагивают действия тех императивных норм законодательства России, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
В частности к императивным нормам российского законодательства относятся:
1) правила о письменной форме внешнеэкономической сделки (п.3 ст.162 ГК РФ)
2) требования, на которые исковая давность не распространяется (ст.208 ГК РФ)
Действие данных норм не может быть устранено соглашением сторон или применением иностранного закона.
Вторым пределом применения иностранного права
является публичный порядок
Ст.1193 ГК РФ установлено правило, согласно которому иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, если последствия её применения противоречили бы основам правопорядка РФ (публичного порядка РФ) – в этом случае применяется соответствующая норма российского права.
ГК РФ обращает внимание на исключительность применения правила о публичном порядке, а также на явный характер несоответствия иностранного права российской правовой системе.
Оговорка о публичном порядке крайне редко применяется судами. За всю историю существования Внешнеторговой арбитражной комиссии и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России не было ни одного случая применения оговорки о публичном порядке.
Обычно оговорка о публичном порядке применяется в области брачно-семейных отношений. Например: согласно ст.161 Семейного кодекса РФ супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства вправе подчинить свои отношения по брачному договору иностранному законодательству.
Если такое иностранное законодательство допускает включение в брачный договор условий, регулирующих личные неимущественные отношения супругов (например, права и обязанности по воспитанию детей), то действие таких условий по брачному договору не будет признаваться в России в силу противоречия иностранного закона российскому публичному порядку.
За рубежом обращение к публичному порядку происходит тогда, когда речь идёт о контрабандных договорах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм национального законодательства и других исключительных случаях.
К доктрине публичного порядка следует относиться очень осторожно, поскольку само несоответствие российского права иностранному праву не является достаточным основанием для применения оговорки о публичном порядке.
Ссылка на публичный порядок не применяется, если данное положение противоречит основам морали и нравственности, которые приняты и действуют в российском государстве.
4. Взаимность и реторсии в МЧП
По общему правилу применение иностранного права в России носит безусловный характер (т.е. не ставится в зависимость от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право). Однако существуют исключения из данного правила (в основном они относятся к области интеллектуальной собственности).
Например: согласно ст.36 патентного закона РФ иностранные лица пользуются правами, предусмотренными данным законом наравне с гражданами и юридическими лицами России только в том случае, если это предусмотрено международным договором или на основе принципа взаимности.
В случае, если иностранное государство вводит какие-либо ограничения в отношении имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, Правительство России может вводить ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц соответствующего иностранного государства (данные ответные ограничения именуются реторсиями).
Реторсии – это ответные ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на действия соответствующего иностранного государства.
Положение о реторсиях содержится в ст.1194 ГК РФ.
Возможность введения ответных ограничений процессуальных прав иностранных граждан предусмотрена процессуальным законодательством (ст.398 ГПК РФ, ст.254 АПК РФ).
В науке есть и более широкое понимание реторсий. Реторсии – это ответные ограничения, которые могут касаться всего комплекса торгово-экономических отношений с соответствующим иностранным государством.
Согласно ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. Правительство России может вводить меры ограничения внешней торговли против иностранного государства, если это иностранное государство не выполняет принятые на себя международные обязательства в отношении России или если иностранное государство предпринимает меры, нарушающие экономические интересы России и российских лиц.
Так, за рубежом (особенно в странах Европейского Союза и США) по отношению к России и российским лицам продолжают применяться дискриминационные меры – ежегодно российские экспортёры в результате применения антидемпинговых пошлин и иных ограничений теряют до 4 миллиардов долларов.
Россия продолжает характеризоваться во многих странах как страна с нерыночной экономикой.
Выход из сложившейся ситуации может быть найден путём присоединения России к Всемирной торговой организации (ВТО) и действующим в её рамках соглашениям:
Данные соглашения, а также иные правила ВТО предусматривают обязанность иностранных государств предоставить России режим наибольшее благоприятствования и ликвидировать все дискриминационные ограничения.
12. Взаимность в МЧП.
Проблема взаимности коллизионных норм связана с тенденцией укрепления внешнеэкономических связей. Интеграция гос-ва в мировую экономику ведет к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Сущность взаимности состоит в предоставлении ФЛ, ЮЛ иностранного гос-ва определенных прав при условии, что ФЛ и ЮЛ предоставляющего гос-ва будут пользоваться аналогичными правами в иностранном гос-ве. Оговорки о взаимности включаются в МД, при этом гос-ва преследуют цель обеспечить своим лицам за границей пользование определенными правами. Т.к. в зак-ве различных гос-в имеются значительные различия в области частноправовых отношений, то взаимности придается значение специального правового института, различающего материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и ЮЛ в стране пребывания правомочий аналогичных тем, какие предоставляются местным лицам в стране, к которой принадлежат иностранные лица. Формальная взаимность предполагает предоставление иностранным лицам правомочий, вытекающих из местного закона, в результате чего они обретают одинаковое положение с местными лицами. В МЧП преобладает определение правового режима иностранцев на основе формальной взаимности.
В более широком плане взаимность - одно из начал международного сотрудничества, которое позволяет обеспечить на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы гос-в. Ряд МД РФ придает взаимности значение обязательного условия, закрепления определенных прав за гражданами и организациями.
Можно сформулировать три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение к взаимности в МЧП:
- применение иностранного закона не зависит от взаимности;
- соблюдение взаимности мб предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права будет применяться только при наличии взаимности;
- если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (т.н. презумпция наличия взаимности).
С вопросом взаимности связано введение т.н. ответных ограничений или реторсий. Целью реторсий является восстановление принципа взаимности, реторсии являются правомерными с т.зр. международного права принудительными действиями гос-ва, совершаемые в ответ на дискриминационные акты другого гос-ва. Реторсии по своей сути дб соразмерны и адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом. Как правило, реторсии выражаются в ответных ограничениях правоспособности в отношении граждан и ЮЛ тех гос-в, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и ЮЛ. Основание для введения российских реторсий является принятие иностранным гос-вом мер, нарушающих экономические интересы РФ, а также невыполнение иностранным гос-вом принятых им по международному договору обязательств перед РФ. Право установления ответных ограничений предоставлено Правительству РФ как высшему органу исполнительной власти.
13. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства.
14. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев.
Для участия в частноправовых отношениях на территории иностранного гос-ва необходимо, чтобы ФЛ обладало соответствующей правоспособностью и дееспособностью. Для МЧП характерен дифференцированный подход к ФЛ, которые находятся в пределах юрисдикции конкретного гос-ва. Традиционно выделяется 3 категории ФЛ:
1) отечественные граждане
2) иностранные граждане
3) лица без гражданства.
На гражданина любого гос-ва, находящегося вне пределов юрисдикции отечественного гос-ва, распространяется по крайней мере 2 правопорядка: национального гос-ва и иностранного гос-ва местопребывания.
Правовой статус иностранных граждан, как правило, определяется на основе принципа нац-го режима. Нац-ый режим м.б. установлен во внутригосударственном акте или МД. В РФ нац-ый режим для иностранных граждан устанавливается Конституцией РФ, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан», а также рядом МД. Особое значение среди таких договоров имеет конвенция СНГ о правовой помощи, 1993г. В соответствии с её положениями, принцип нац-го режима распространяется не только на граждан договаривающихся гос-в, но и на др. категории ФЛ.
Для определения правосубъектности ФЛ, ключевыми явл-ся правила определения право- и дееспособности ФЛ. Правоспособность определяется либо исходя из личного закона ФЛ, либо исходя из нац-го правового режима. В РФ ст. .1196 ГК РФ устанавливает, что объем правоспособности ФЛ определяется с учетом их личного закона. Правоспособность иностранных ФЛ м. ограничиваться посредством установления перечней видов деят-ти, в которых не м.б. занят иностранец.
Дееспособность иностранных граждан в МЧП подчиняется личному закону. Соответственно, достижение совершеннолетия, лишение или ограничение дееспособности определяются законом, которому подчиняются вопросы личного статуса ФЛ в целом. Данный подход закреплен в ст. 1197 ГК РФ. Большинство стран, в том числе и РФ в качестве исключения признают, что дееспособность лица в отношении сделок, совершаемых на территории иностранного гос-ва, а также в отношении обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному принципу. Подобное правило действует в рамках обязательственных и вещно-правовых отношений, однако такое правило не м. распространяться на брачно-семейный отношения.
Определенные трудности о решении вопроса о применимом праве к вопросам дееспособности составляют ситуации, когда лицо имеет несколько гражданств или не имеет их в принципе. В данном случае повсеместно закрепляется правило, что дееспособность определяется исходя из постоянного местожительства ФЛ.
Предмет особого регулирования составляет дееспособность в области предпринимательской и торговой деят-ти. В силу положений ст. 1201 ГК РФ право ФЛ заниматься предпринимательской деят-ю без образования ЮЛ определяется по праву страны, где такое ФЛ зарегистрировано в качестве ИП. Если данное правило не м.б. применено в силу отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деят-ти.
Правовой статус ФЛ, в том числе вопросы право- и дееспособности явл-ся предметом регулирования двусторонних договоров о правовой помощи. Специальные правила установлены в отношении ограничения и лишения дееспособности ФЛ. В материальном праве различных гос-в существуют различные основания для ограничения и лишения дееспособности. В целях достижения единообразия в данных вопросах б. заключены Гаагская конвенция об ограничении дееспособности совершеннолетних от 17.07.1905г. В соответствии с положениями Конвенции лишение дееспособности или поражение в правах иностранца (ограничение) д. подчиняться его личному закону. Соответственно, основание данных действий и материальные условия также д. решаться на основе личного закона. В данном вопросе большое значение имеет вопрос о том, какое гос-во уполномочено применять лишение или ограничение дееспособности. В данном отношении наиболее распространенной формой является положение о том, что компетентными учреждениями явл-ся учреждения страны основного места жительства. В РФ установлены коллизионные правила в частности в п.3 ст. 1197 ГК РФ подчиняет вопросы лишения и ограничения дееспособности российскому праву. Также дополнительные правила установлены в некоторых двусторонних договорах РФ, например Российско-Египетский договор от 23.09.1997 г. – при ограничении дееспособности компетентным судом явл-ся суд той страны, гражданином которой явл-ся данное лицо.