Шпаргалка по МЧП

Негативная  концепция публичного порядка определена в ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, согласно которой правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. При этом определяется иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку.

Возможность «обхода закона» состоит в переходе международного частноправового отношения из под действия одного правопорядка, которому оно должно быть подчиненно при обычных условиях, под действие другого более выгодного правопорядка. Например, с целью избежания сложной процедуры расторжения брака с участием иностранных граждан в Италии брак расторгается в Российской Федерации или другой стране.

Иногда проблему «обхода закона» отождествляют  с оговоркой о публичном порядке.

Теория отождествления "обхода закона" и оговорки о  публичном порядке нашла отражение  в современной науке. Так, А.И. Муранов  считает, что "если российское право действительно имеет заинтересованность быть применимым к правоотношению, то это случаи, когда применение российского права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах". Однако замены "обхода закона" оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия. Предметом же оговорки о публичном порядке служит исключение применения иностранного права, если таковое противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания недействительным соглашения, указанного в норме об "обходе закона", является не обеспечение применения lex fori, а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами¹.

Проблема  квалификации возникает в тех случаях, когда в праве различных государств по-разному определены одинаковые термины. Так, по-разному трактуются термины «убытки», «ущерб», «вред», «упущенная выгода» и др. Исковая давность в Российской Федерации рассматривается как институт материального права, а в странах общего права как процессуального.

Различают первичную  и вторичную квалификации.

Первичная квалификация имеет место в тех случаях, когда решается вопрос о применимом праве. Вторичная квалификация позволяет суду выяснить право какого государства подлежит применению для выяснения содержания применяемых понятий.

Квалификация правовых понятий осуществляется

• по праву суда, рассматривающего дело. Так, согласно ст. 1187 Гражданского кодекса РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом,
• по праву, регулирующему данное правоотношение. В соответствии со ст. 1187 Гражданского кодекса РФ если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. СТ. 1191 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Согласно ст. 1208 Гражданского кодекса РФ принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится, а не российским законодательством.
• в соответствии с тем общим, что имеется в правовых системах различных стран, законодательство которых подлежит применению (сравнительно-правовая квалификация, автономная квалификация). Например, в отношении определения понятия исковой давности квалификация российскими судами в спорах с участием представителей стран общего права проводится исходя из "обобщенного" понимания этого правового института как срока, в течение которого возможна защита нарушенного гражданского права.

При квалификации терминов возникает необходимость  обращения к иностранному праву. Порядок установления содержания норм иностранного права определяется в соответствии со ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, 166 Семейного кодекса РФ.

10. Порядок установления  содержания иностранной правовой  нормы.

Суд и  другие органы Российского государства, а также арбитражные организации  стоят на позициях лояльного применения иностранного законодательства во всех случаях, когда это применение основано на законе, правилах международного договора или на условиях сделки, заключенной нашей организацией с иностранным контрагентом. В ст. 10 ГПК предусмотрено, что “суд в соответствии с законом применяет нормы иностранного права”. Иностранное право должно применяться судом так, как оно применяется в стране, где это право действует.

Суд применяет не только иностранные  законы, но также обычаи и судебную практику иностранных государств в  тех пределах, в каких последние признаются источниками права в этих государствах. Содержание иностранного права может быть как установлено самим судом, так и доказано сторонами, заинтересованными в применении этого права.

Суд обязан установить содержание иностранного права. Для этого он может обращаться к содействию сторон, запрашивать тексты законов иностранных государств у соответствующих учреждений и научных организаций. Для получения сведений об иностранном законодательстве суды (а также государственные нотариальные конторы) обращаются в Министерство юстиции РФ, которое при необходимости запрашивает в установленном порядке соответствующие учреждения иностранных государств.

Согласно  ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 года, при применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливают содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могут обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к министру юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в РФ и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, вправе представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Точно так же Министерство юстиции РФ сносится с соответствующими органами государств, заключивших договоры о правовой помощи по вопросам предоставления сведений о действующем в РФ или действовавшем в СССР законодательстве (п. 1 постановления “О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам” Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г.

Если, несмотря на все попытки, установить содержание иностранного закона не удастся, то суду придется применить российское право. В законодательном порядке  этот вопрос получил решение в  п. 2 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 года, предусматривающей следующее положение: “Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право”. Такой подход к решению этого вопроса соответствует практике других государств.

Процессуальные  действия за пределами своей страны могут быть произведены лишь в  порядке судебного поручения.

Допрос  производится через судебные органы той страны, в которой проживает  свидетель.

Таким образом, под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого другого государства.

При обращении суда одного государства  к суду другого государства могут  применяться четыре исторически сложившихся порядка.

Первый  порядок — непосредственное обращение  суда государства А к суду государства  Б.

Второй  порядок — дипломатический. Он заключается  в том, что суд государства  А обращается к своему Министерству иностранных дел, которое через свое посольство или консульство обращается в МИД государства Б с нотой. МИД государства Б направляет поручение в соответствующий суд с просьбой о его исполнении.

Третий  порядок — выполнение судебных поручений  в государстве Б специальным  уполномоченным, назначенным судом государства А. Этот порядок был применен сначала в Англии, а затем в США. Состоит он в следующем: если суду США надо допросить свидетеля, проживающего во Франции, то американский суд назначает кого-либо из французских граждан, предварительно с ним договорившись, своим уполномоченным, который и вызывает свидетеля, допрашивает его и направляет материалы допроса в американский суд. Но этот уполномоченный не имеет права принимать какие бы то ни было принудительные меры, обеспечивающие явку свидетеля.

Четвертый порядок — выполнение судебных поручений  путем передачи их центральным органам  юстиции (министерствам юстиции, прокуратуре  и т. п.). Суд одной страны направляет поручение центральному органу своей  страны, который, в свою очередь, передает его центральному органу другой страны.

Порядок выполнения судебных поручений устанавливается  в каждой стране ее внутренним законодательством  и международными соглашениями. Основной многосторонней конвенцией, регулирующей порядок исполнения судебных поручений, является Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года. Конвенция допускает возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их компетентным властям государства пребывания. При присоединении к Гаагской конвенции 1954 года СССР сделал заявление о том, что судебные поручения должны направляться в СССР в дипломатическом порядке через МИД СССР (соответственно в РФ через МИД РФ).

Согласно  Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 года, документы передаются через центральные органы (как правило, ими являются министерства юстиции стран-участниц), что, однако, не исключает других способов передачи, причем страны-участницы обязаны использовать при этом единообразные формуляры. Порядок передачи судебных поручений четко предусмотрен Конвенцией о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года. Обе эти конвенции заменяют в отношениях стран-участниц соответствующие разделы Гаагской конвенции 1954 года.

Конвенция о международном доступе к  правосудию 1980 года заменяет положения  разд. Ill—VI Гаагской конвенции 1954 года. В основном эта конвенция с  некоторыми изменениями воспроизводит положения Гаагской конвенции 1954 года. Наиболее существенное изменение касается порядка сношений при оказании правовой помощи. Если, как отмечалось выше. Гаагская конвенция 1954 года допускала возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их соответствующим властям, то конвенция 1980 года ввела порядок сношений судов через центральные органы, при котором передача поручений в основном должна осуществляться через эти органы, а не по дипломатическим и консульским каналам, хотя каждое государство может использовать для такой передачи и эти каналы. Таким образом, конвенция 1980 года допускает для каждого государства лишь возможность использования дипломатического порядка, но не предусматривает такой обязанности.

СССР  заключил двусторонние соглашения об исполнении судебных поручений с  США (1935 г.), Францией (1936 г.), Бельгией (1945—1946 гг.), ФРГ (1956— 1957 гг.). Взаимное исполнение судебных поручений предусмотрено также Соглашением между СССР и Австрией по вопросам гражданского процесса от 11 марта 1970 г.. Конвенцией между СССР и Италией о правовой помощи по гражданским делам 1979 года, договорами о правовой помощи с Ираком (1973 г.), Финляндией (1978 г.), Грецией (1981 г.), Алжиром (1982 г.), Кипром (1984 г.), Сирией (1984 г.), Тунисом (1984 г.), НДРЙ (1985 г.). Все эти соглашения предусматривают дипломатический порядок исполнения судебных поручений и действуют для РФ.

Исполнение  в РФ судебных поручений иностранных судов и обращение судов РФ с поручениями к иностранным судам регулируются Гражданским процессуальным кодексом.

В соответствии со ст. 436 ГПК суды РФ исполняют переданные им в установленном порядке судебные поручения иностранных судов  о производстве отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, допрос сторон и свидетелей, производство экспертизы и осмотра на месте и т. д.), за исключением случаев, когда исполнение поручений противоречило бы суверенитету РФ или угрожало бы безопасности РФ либо когда исполнение судебных поручений не входит в компетенцию суда. Исполнение судебных поручений осуществляется судами на основе российского законодательства. Применяются правила Гражданского процессуального кодекса. Вместе с тем советские суды не отказывались при допросе свидетелей по поручениям судов Великобритании или США руководствоваться исходящими от этих судов вопросниками (jnterroga-toires), составленными по обычной в судах общего права форме для прямого и перекрестного допроса.