Шпаргалка по МЧП

В настоящее  время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии ре ги о наль но го МЧП в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского МЧП. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

7. Понятие,  структура и виды коллизионных  норм.

Коллизионная  норма – это норма, которая не содержит прав и обязанностей участников правоотношения, содержит отсылку к законодательству страны, подлежащее применению к этим правоотношениям.

В отличие от обычной нормы права коллизионная норма не имеет гипотезы, диспозиции и санкции. Коллизионная норма содержит объем и привязку. Объем определяет правоотношение с иностранным элементом, подлежащее урегулированию. Привязка указывает на право страны, подлежащее применению к этому правоотношению.

Так, например, в соответствии со ст. 1200 Гражданского кодекса РФ признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву. «Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим» является объемом коллизионной нормы, а ссылка на российское право – привязкой.

Коллизионный  нормы классифицируются по различным  основаниям, в частности в зависимости  от права, подлежащего применению коллизионные нормы делятся на односторонние и двусторонние. К первым относятся нормы, которые отсылают к законодательству прямо названного государства (например, Российской Федерации). Двусторонняя норма указывает на способ определения применимого права, прямо не называя его. Так, примером односторонней привязки является норма п. 3 ст. 1197 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. Примером двусторонней привязки является норма п. 1 ст. 1205 Гражданского кодекса РФ, согласно которой содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится.

Сущность коллизионного  метода состоит в том, что с помощью данного метода определяется право, подлежащее применению к международным частным правовым отношениям. Коллизионный метод не регулирует непосредственно правовые отношения, т.е. не определяет права и обязанности участников правовых отношений.

При этом возникают  определенные юридико-технические  сложности.

8. Основные  типы коллизионных привязок.

Типовые привязки, которые в науке МЧП принято  именовать формулами прикрепления (реже - коллизионными принципами, что  используется как синоним), являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм.

Личный закон  применяется для определения  правового положения физических и юридических лиц. Личный закон  физических лиц, в свою очередь, подразделяется на закон гражданства и закон  места жительства. Закон гражданства — это применение права того государства, гражданином которого является физическое лицо, а закон места жительства — применение права страны, на территории которой лицо проживает. Личный закон используется для определения право- и дееспособности, личных неимущественных прав в области брачно-семейных и наследственных отношений.

Закон места  нахождения вещи — эта привязка используется преимущественно при  решении вопросов, связанных с  правом собственности. По общему правилу, зафиксированному в большинстве правовых систем, право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится. В Российской Федерации этот коллизионный принцип получил закрепление в статьях 1205—1207 ГК РФ.

Закон места  совершения акта. Данная формула прикрепления имеет несколько «родственных» вариантов: закон места совершения договора (места исполнения договора); закон места совершения брака; закон места заключения сделки. При этом сделка может быть как двусторонней, так и односторонней — например, в случае выдачи доверенности, составления завещания.

Закон места  совершения акта используется как при  совершении правомерных актов, так  и в случае совершения неправомерных  актов. Например, при определении  права, регулирующего деликтные  обязательства, наиболее распространенной коллизионной привязкой является закон места причинения вреда (в Российской Федерации — право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда).

Закон флага. В российском законодательстве коллизионная норма с такой привязкой сформулирована в статье 415 КТМ РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на судно, включая возникновение, переход и прекращение таких прав, определяются законом государства флага судна.

Закон «автономии воли» в отличие от ранее приведенных  формул прикрепления используется в  качестве предпосылки для формулирования правила выбора соответствующей  правовой системы и означает применение права, выбранного сторонами. Этот выбор обычно фиксируется в контракте или специальном соглашении сторон, которое для судей (арбитров) является обязательным и служит основанием для применения указанного права (это может быть как отечественное, так и иностранное право; кроме того, может иметь место «смешанное» регулирование — ряд вопросов может быть подчинен одной правовой системе, часть вопросов — другой). Закон «автономии воли» закреплен в статье 1210 ГК РФ (выбор права сторонами договора).

Закон суда. Суть данной формулы в том, что суд  для рассмотрения гражданско-правового спора, осложненного иностранным элементом, при определенных ситуациях (например, в случае неиспользования сторонами права «автономии воли» или при невозможности установить содержание иностранного права) может применить материальное право своего государства, т.е. государства, на территории которого осуществляется судебное разбирательство. Что касается применения гражданского процессуального законодательства, то независимо от наличия в правоотношении иностранного элемента порядок и правила рассмотрения споров осуществляются по национальному процессуальному праву — в гражданском процессе нет коллизионной проблемы. Закон суда — один из наиболее употребляемых коллизионных принципов в России. Учитывая предусмотренную статьей 1191 ГК РФ возможность применять российское право в случае, если содержание норм иностранного права не будет установлено, у российского суда есть все предпосылки использовать данную формулу прикрепления, не нарушая при этом закон. Зачастую применение закона суда не связано с невозможностью установить содержание иностранного права, а объясняется отсутствием практики в применении иностранного права, неразработанностью механизма обращения судей в Министерство юстиции.

В каждой из вышеперечисленных  формул можно выделить дополнительные, например, в законе места совершения акта - закон места совершения правонарушения (ст. 1219 ГК РФ), закон места заключения брака (ст. 156 СК РФ).

9. Применение  коллизионных норм (проблема квалификации, обратная отсылка).

Коллизия  коллизий состоит в том, что коллизионные нормы внутреннего законодательства не всегда совпадают. Так, например, личный закон физического лица в Российской Федерации и странах континентальной системы права определяется гражданством, а в странах общего права – местом жительства гражданина. Личным законом юридического лица в Российской Федерации и странах общего права является место учреждения юридического лица, а в странах континентального права – место нахождения органов правления.

Обратная  отсылка или отсылка к праву  третьего государства имеет место в тех случаях, когда коллизионная норма одного государства содержит отсылку к закону другого государства, а коллизионная норма последнего отсылает обратно или к праву третьего государства. Отсылка к праву третьего государства определяется термином трансмиссия. Так, например, дееспособность гражданина Великобритании, проживающего во Франции, определяется в Германии законодательством Великобритании, которое содержит отсылку к законодательству Франции, которое в свою очередь возвращает к законодательству Великобритании.

С целью избежания  такой проблемы в международных договорах и законодательстве ряда стран закреплено правило об ограничении обратной отсылки, а именно к коллизионному законодательству иностранного государства. Так, например, в соответствии с п. 1 ст.1190 Гражданского кодекса РФ любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Обратная отсылка  иностранного права может приниматься  в случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое положение  физического лица (статьи 1195-1200 Гражданского кодекса РФ), а именно при определении

личного закона физического лица;

правоспособности и дееспособности граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства;

имени гражданина Российской Федерации, иностранного гражданина и лица без гражданства;

опеки и попечительства;

признания физического  лица безвестно отсутствующим и объявления умершим.

Нормы об ограничении  обратной отсылки и отсылки к  коллизионному праву третьего государства  предусмотрены законодательством  Германии, Швейцарии, Италии, Австрии, Венгрии, Польши, Азербайджана, Грузии. Согласно ст. 15 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. термин "право" в Конвенции означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм.

При отсутствии в законодательстве нормы, ограничивающей обратную отсылку или отсылку к коллизионному праву третьего государства, суд, рассматривающий дело, может применить в зависимости от ситуации либо собственное право, либо закон третьего государства. Так, согласно ст.2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон".

«Хромающие  отношения» - это отношения, которые признаются в одной стране и не признаются в другой. Так, например, брак, заключенный российским и иностранным гражданами за рубежом признаются недействительными в Российской Федерации, если брак заключен, несмотря на обстоятельства, предусмотренные ст. 14 Семейного кодекса РФ и препятствующие заключению брака, а именно заключение брака, если предыдущий не был расторгнут, заключение брака с недееспособным гражданином и др.

Оговорка  о публичном порядке предусмотрена в законодательстве большинства стран. Так, в Российской Федерации данная оговорка присутствует в Гражданском кодексе РФ, Семейном кодексе РФ и других нормативных правовых актах. Согласно ст. 1193 Гражданского кодекса РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами Гражданского кодекса РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может  быть основан только на отличии правовой, политической или экономической  системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. В соответствии со ст. 167 Семейного кодекса РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.

Термин "публичный  порядок" понимается по-разному. В  законодательстве разных стран и  даже в самом российском законодательстве, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Под  термином «публичный порядок» понимаются прежде всего основополагающие принципы правопорядка, а именно положения Конституции РФ, принципы гражданского законодательства, предусмотренные ст. 1 Гражданского кодекса РФ,  принципы семейного законодательства, предусмотренные ст. 1 Семейного кодекса РФ и другие.

В науке приняты  две концепции публичного порядка:

Автором позитивной концепции называют французского ученого XIX века Пилле. Позитивная концепция определяет публичный порядок путем перечисления законов, принципов, которые должны применяться независимо от содержания норм иностранного права. Пилле относил к таким законам нормы уголовного и административного права, о денежном обращении, о недвижимости.