Возникновение, развитие и действие суде6ного прецедента

 

Однако о существовании  судебного права и признании  судебных решений и судебной практики источниками российского права  можно

 

1 Марченко М.Н. Судебный  прецедент: разнообразие понятий  и многообразие форм проявления // Журнал

 Российского права. - 2006. - 6. - С. 19.

 

2 Марченко М.Н. Источники  права: Учебное пособие. - М., 2005. - С. 358.

 

3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности - М.. 2000. - С. 567.

 

говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.

 

Но еще в XVIII в. СЕ. Десницкий утверждал, что "тяжбенные дела они должны судить по правам... если прав будет недоставать, по справедливости и истине... ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь такое дозволение судье простираться должно, сие также осторожностью узаконить можно"1. Вместе с тем это не более чем пожелание, на практике дела в судебной системе обстояли совершенно иначе.

 

До судебной реформы Александра II, если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение. Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра П.

 

"В статье "Московских  ведомостей" от 16 апреля 1865 г. по  вопросу об отделении судебной  власти от иной, в первую очередь  исполнительной, власти отмечалось: "В отправление суда имела  право вмешиваться власть правительственная,  если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были  совсем подавлены надзором административной  власти.

 

Десницкий СЕ. Представление  о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи - СПб., 1905. - С. 10. Цит. по: Цихоцкий А.В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам - М., 2001.

 

Высшая администрация  не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.

 

Недобросовестным и ленивым  судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или, от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?

 

Новый устав снимает с  судьи это иго и предоставляет  суду свой круг деятельности, в который  ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться  общая администрация"1.

 

При этом ни у кого не возникало  и мысли, что судебные решения  могут быть самостоятельными источниками  российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. "После проведения судебной реформы в России и принятия новых, дореформенных, законов многие отечественные авторы - юристы обратили внимание на судебную практику (в основном - в форме прецедента) как на несомненно "древнейший" и к тому же самостоятельный  источник права, выступающий в системе  источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой  России" .

 

Поводом для начала дискуссий  о возникновении судебного права  в России стали отдельные нормы  нового законодательства, регламентирующего  деятельность судов в пореформенной  России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.

 

Согласно ст. 9 Устава гражданского судопроизводства "все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов,

 

1 Катков М.Н. Собрание  передовых статей "Московских  ведомостей" за 1865 г. - М., 1897. - С. 220 - 221 (№

 82 за 16 апреля 1865 г.). Цит. по: Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по

 Уставу гражданского  судопроизводства от 20 ноября 1864 г. // Законодательство. - 2005. - № 2, 3.

 

2 Марченко М.Н. Источники  права: Учебное пособие - М., 2005. - С. 363.

 

а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основать решение на общем смысле законов". До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли  о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В Уставе судопроизводства торгового (ст. 327) была установлена еще более радикальная  правовая норма: "Решение коммерческих судов утверждается на законах; в  тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать  в основание торговые обычаи и  примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу". Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.

 

Однако и это стало  огромным шагом в развитии судебного  права в России. Судебная реформа 1864 г. стала одним из наиболее значимых событий в развитии русской юридической  науки XIX в., она способствовала осознанию категорий законности и справедливости в судебном процессе, придала особое значение судебным актам, поскольку в жизни "встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права... У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II". Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов. Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная

 

практика в целом в  советский период, то здесь по этому  вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало  мнение, что придание судебному решению  статуса источника права равносильно  передаче судам нормотворческих  функций, что противоречило официальной  правовой доктрине, согласно которой  правотворческими функциями могут  обладать только представительные органы государства.

 

В основу официальной концепции  советского права был заложен  тезис, а точнее аксиома, согласно которой  социалистическое право вообще, а  советское в частности не может  рассматривать судебньїй прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

 

Как и в дореволюционной  России, в советской юридической  науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности1 признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности. Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, СИ. Вильнянский указывал на то, что "отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона.

 

В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных  правовых актов, но и по

 

вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию. Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы "негативным законодателем", не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта. В своем Постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П "По делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ" Конституционный Суд подтвердил это положение: "...решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение".

 

Тем более что концепция  разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось  выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих  полномочий. Сегодня уже никто  не отрицает наличия нормотворческих  полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).

 

Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает  всего лишь общие рамки, в которых  должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя  его.

 

Общество и государство  стали сложными, многоуровневыми  институтами. Одна законодательная  власть не способна решить всех возникающих  проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно  отреагировать на возникающие коллизии. Именно судебная

 

власть, восполняя и уточняя  нормативные акты, признавая незаконные акты недействующими и направляя  законодателя на принятие новых и  исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может  осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.

 

Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная  практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.

 

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как  источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают  на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

 

Наконец, применительно к  отдельным отраслям права и соответствующим  им отраслям юридической науки признание  прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

 

Целью диссертации является дальнейшее развитие теории и практики использования судебного прецедента в правоприменительной практике в качестве источника права.

 

Данная цель обусловила постановку следующих задач:

 

Проследить становление  и развитие судебного прецедента как источника права.

 

На базе современных научных  знаний изучить и проанализировать имеющиеся концепции о понятии  судебного прецедента.

 

Осуществить дальнейшую разработку теоретических положений о понятии, сущности, структуре, видах и значении судебного прецедента как источника  права.

 

Определить методологические основы исследования судебного прецедента как источника права.

 

Собрать, проанализировать и  оценить эмпирические данные об использовании  судебного прецедента в правоприменительной  практике.

 

Разработать комплекс научных  предложений по законодательному закреплению  за Постановлениями Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов  РФ, решениями Конституционного Суда РФ силы источника права.

 

Разработать и внедрить в  практику применения права предложения  по более эффективному использованию  Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов  РФ, решений Конституционного Суда РФ в качестве источников права.

 

Объектом исследования являются методические аспекты применения судами Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов  РФ, решений Конституционного Суда РФ.

 

Предметом диссертационного исследования являются закономерности разработки доктрины судебного прецедента и его применения в качестве источника  права.

 

 

 

Актуальность диссертационного исследования обусловлена прежде всего тем, что проводимые в современной России государственно-правовые реформы и преобразования в условиях интеграции и адаптации требуют фундаментальных историко-теоретических исследований политико-правовой мысли западноевропейской цивилизации и выявления основных закономерностей ее развития. Правовые преобразования судебной власти не могут не ориентироваться на исторический опыт европейской юриспруденции в решении вопросов судебного правотворчества и практики применения правовых норм. Исторический диалог с правовой мыслью Европы XVII-XIX вв. о судебном прецеденте как источнике права наполнит качественно новым содержанием происходящие в нашей стране политико-правовые процессы, направленные на создание высокой правовой культуры граждан.